Concepto Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social al P.L. 05 de 2013 Senado
por medio de la cual se promueve el empleo de trabajadores con responsabilidades familiares de cuidadores, permitiendo su inserción laboral y se dictan otras disposiciones. Bogotá D. C., 26 de febrero de 2014
Doctor
GREGORIO ELJACH PACHECO
Secretario General
Senado de la República
Ciudad
Asunto: Concepto sobre el proyecto de ley número 5 de 2013 Senador, por medio de la cual se promueve el empleo de trabajadores con responsabilidad es familiares de cuidadores, permitiendo su inserción laboral y se dictan otras disposiciones.
Señor Secretario:
Teniendo en cuenta que la iniciativa de la referencia está pendiente de surtir debate en la Plenaria del Senado de la República, se hace necesario emitir el concepto institucional desde la perspectiva del Sector Salud y Protección Social. Para tal cometido, se toma como fundamento el texto publicado en la Gaceta del Congreso número 1045 de 2013.
En consecuencia, este Ministerio, en ejercicio de las competencias constitucionales y legales que le asisten, en especial las previstas en el inciso 2° del artículo 208 de la Constitución Política y el numeral 3 del artículo 59 de la Ley 489 de 1998, formula las siguientes observaciones:
1. Contenido de la propuesta.
El proyecto de ley sub examine contiene los siguientes aspectos:
1.1. El objeto (artículo 1°) consiste en la promoción del empleo de quienes tienen a cargo personas que estén en condición de discapacidad.
1.2. Se previene acerca de la formulación de un Conpes para el desarrollo de una de política de empleo para trabajadores con responsabilidades familiares d e cuidadores (artículo 2°) quienes, de acuerdo de con el artículo 3°, son las personas que tienen a su cargo el cuidado de otra que pertenece a su núcleo familiar, ya sea en calidad de cónyuge, compañera o compañero permanente o pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, siempre que le preste ayuda permanente en sus actividades cotidianas. Por su parte, el artículo 4° dispone quiénes se encuentran en situación de discapacidad.
1.3. Teniendo en cuenta la relación de cuidado, se determinan unas condiciones especiales en el contrato laboral como son los permisos y la flexibilización de horarios (artículo 5°).
1.4. El artículo 6° alude a la prohibición de despido asociado a la condición de cuidador, lo cual no constituye causal para la terminación unilateral de la relación de trabajo. Tal circunstancia solo es aplicable a una de las personas que ejerce el cuidado (artículo 8°).
1.5. El artículo 7° consagra que las Instituciones de Educación Superior y las Instituciones Educativas para el Trabajo y Desarrollo Humano podrán considerar otorgar ciertos beneficios conforme a sus reglamentos.
1.6. El artículo 9° se refiere a las responsabilidades del cuidador para con la persona en condición de discapacidad.
1.7. El artículo 10 contempla un tiempo de reglamentación a cargo del Gobierno Nacional.
Con todo, cabe indicar que una propuesta estructurada de manera similar aunque enfocada al cuidado de las niñas y los niños también haya sido puesta a consideración del Congreso de la República [Proyecto de ley número 022 de 2013 Senador], y sobre la cual esta Cartera se pronunció[1][1], de ahí que se retomen algunos de los comentarios realizados en su momento en cuanto resulten pertinentes.
2. Consideraciones generales.
A partir de la adopción de la Constitución Política de 1991, específicamente en virtud de la debilidad manifiesta de la personas en situación de discapacidad, se han reforzado las instituciones, normas y mecanismos de protección, retomando así una evolución a nivel mundial en la materia.
Es así como el artículo 1° ibíd., establece que Colombia es un Estado Social de Derecho, caracterización que le confiere, entre otros aspectos, un enfoque de defensa de sus contenidos materiales y concretos[2][2]. Esta orientación, incorporada en un principio fundamental, se irriga en los derechos de los ciudadanos. De esta forma, atendiendo lo señalado en el artículo 13 de la misma norma, se le debe dar un trato preferencial a quienes se encuentran en circunstancias de debilidad o están impedidos para ejercer en igualdad de condiciones sus derechos.
El ordenamiento constitucional prevé una serie de medidas tendientes a proteger especialmente a la población con discapacidad o, como actualmente se cataloga, con capacidades diferentes, tal y como se lee del artículo 47 en donde se exige al Estado adelantar ¿una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se les prestará la atención especializada¿.
Esta disposición, como en la serie de normas también constitucionales en las cuales se hace énfasis en determinado sector de la población (artículos 42, 43, 44, 45 , 46, 50, 51, 53, 60, 64, inter alia), reflejan un propósito de adecuación de las condiciones sociales, económicas, políticas y culturales para evitar que proliferen exclusiones o discriminaciones que se producirían (y se han producido) si el Estado no interviene con el fin de equilibrar las circunstancias históricas que las originan. Esto es la explicación básica de la acción afirmativa detrás de la cual subyace la mencionada noción de búsqueda de un equilibrio que no existe en el punto de partida. En al ámbito del derecho, esto significa admitir que la sociedad como organización no se debate en la lucha del más fuerte sino que la aspiración democrática trasciende ese planteamiento o por lo menos así lo persigue, en pos de la construcción de una garantía humanista y universal en el que encuentren cabida todos los seres humanos.
No puede olvidarse que quien tiene una disminución sensorial no solo limita el universo de la percepción, sino los elementos de socialización en una sociedad fundada en lo visual y en el sonido[3][3]. Tampoco puede ignorarse que abre y potencializa la creación artística[4][4], entre otras manifestaciones de la actividad humana[5][5] que son, sin duda un ejemplo desbordante de la capacidad que el ser humano desarrolla frente a la adversidad[6][6]. Se trata de un aspecto asociado a la dignidad de las personas (artículo 1° Constitución Política).
Ahora bien, la previsión de normas como las que se analizan, atañe, sin duda, al nuevo criterio de igualdad que se construye, el cual resulta de relevancia para el derecho público y que desemboca en la Constitución de 1991. Así, en el artículo 13 de la misma se advierten los siguientes rasgos:
a) La igualdad abstracta ante la ley de forma tal que, por una parte, se reconoce que todas las personas ¿nacen¿ libres e iguales ante esta y, por ende, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y de gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades. La sustancia de esta consagración consiste en no admitir discriminación alguna por razones de ¿sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política y filosófica¿. Se trata de una enunciación que tolera otras razones.
b) Una de las facetas que atenúa esa igualdad abstracta, en su inciso segundo, representada en la existencia de grupos discriminados o marginados. Frente a ellos, el Estado debe promover una igualdad que sea real y efectiva, equilibradora.
c) El inciso tercero acentúa el carácter pregonado en el segundo. Además de promover que la igualdad sea real y efectiva, el Estado debe proteger especialmente a aquellas personas ¿que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta¿. Deberá, además, sancionar los abusos o maltratos que se cometan contra estas personas.
Como ya es bien sabido, la situación de las personas con discapacidad no es un tema marginal. Es de indicar que según cifras de la ONU, cerca de un 10% de la población está constituida por personas con alguna clase de discapacidad[7][7]. Entre nosotros, según los datos del DANE, en el 2005, el 6.3% de la población, es decir, 2.693.792 personas, presentaban algún tipo de discapacidad. La tasa de prevalencia para el total de la población (6.3%) es mayor en hombres (6.6%) que en mujeres (6.1%). En relación con la cantidad de personas que se encuentran en esta situación y, ante la pregunta ¿tiene usted alguna limitación?, el censo de 2005, arrojó los siguientes resultados:
| Sí | 2.624.898 | 6.33 | 6.33 |
| No | 38.843.486 | 93.67 | 100.00 |
| Total | 41.468.384 | 100.00 | 100.00 |
| Censo General 2005-información básica | |||
| DANE-Colombia | |||
| Procesado con Redatam+SP, Cepal/Celade 2007 |
De acuerdo con dicha información, el departamento en donde existe un peso mayor en personas con limitaciones es el Cauca con un 9,5% del total de la población, seguido de Nariño (8,99%), Boyacá (8,78%) y Quindío (8,01%). Entre los casos en los que menos incidencia existe se tiene La Guajira (3,58%), Amazonas (3,9%) y Guaviare (4,36%).
Bogotá, D. C., se ubica en este segundo grupo pues el porcentaje de personas con limitaciones llega a un 4,89%. Por el contrario, Cundinamarca está en el promedio (6,8%).
Es importante señalar que la discapacidad no es, además, un aspecto tan ajeno al devenir cotidiano de la...
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