Carta de Comentarios 68 de 2013 Cámara
CARTA DE COMENTARIOS DEL DEPARTAMENTO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL AL PROYECTO DE LEY NÚMERO 68 DE 2013 CÁMARA por medio de la cual se establece el fuero de maternidad a favor de la mujer vinculada mediante contrato de prestación de servicios. Bogotá, D. C.
Doctor
JOSÉ HUMBERTO MANTILLA SERRANO
Secretario General
Cámara de Representantes - Secretaría General
Carrera 7 N° 8-68 Edificio Nuevo del Congreso
Bogotá, D. C.
Asunto: Observaciones Proyecto de ley número 68 de 2013 Cámara, por medio de la cual se establece el fuero de maternidad a favor de la mujer vinculada mediante Contrato de Prestación de Servicios.
De manera atenta, el Departamento para la Prosperidad Social[1][1] se permite exponer las observaciones al Proyecto de ley número 68 de 2013 Cámara, por medio de la cual se establece el fuero de maternidad a favor dela mujer vinculada mediante Contrato de Prestación de Servicios[2][2].
El proyecto en el artículo 1° consagra que tiene por objeto ¿establecer en favor de la mujer vinculada mediante contrato de prestación de servicios, el fuero por maternidad, consistente en una estabilidad laboral reforzada cuando sobrevenga el embarazo o la lactancia, con el fin de garantizar la continuidad de su vínculo contractual el sostenimiento del mínimo vital y la protección del que está por nacer¿. Para tal fin ¿las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado que suscriban Contratos de Prestación de Servicios u otras modalidades contractuales reconocerán el fuero por maternidad a la mujer contratista durante la etapa del embarazo, el parto, el puerperio y la lactancia (artículo 2° P. L.). Así mismo, propone la presunción de discriminación por razón de la maternidad, los efectos del reconocimiento del fuero de maternidad, el reconocimiento de la licencia de paternidad al contratista varón y la prohibición de terminación del contrato a la mujer embarazada.
El fuero de maternidad es la protección de la mujer embarazada o lactante de la discriminación en el ámbito del trabajo. Según la Corte Constitucional ¿[e]1 fin de la protección en este caso es impedir la discriminación constituida por el despido, la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia¿[3][3], esto es, implica una estabilidad laboral reforzada a la mujer durante el embarazo y luego del parto. Según el Tribunal Constitucional el fuero de maternidad tiene su reconocimiento en los artículos 13 (derecho a la igualdad), 43 (igualdad de género) y 53 (protección especi al a la mujer y a la maternidad) de la Constitución. También se fundamenta en la protección de las niñas y de los niños contenida en el artículo 44 superior; la protección general del derecho a la vida que se desprende del artículo 11 de la Constitución Nacional; el derecho al libre desarrollo de la personalidad contenido en el artículo 16 superior; el derecho al mínimo vital ligado al principio de dignidad humanal el derecho a la seguridad social del artículo 48 de la Constitución.
Además de los instrumentos internacionales vinculantes para Colombia[4][4], y que son aplicables por bloque de constitucionalidad[5][5] o por derecho blando[6][6], la legislación interna también ha establecido la prohibición de despedir a la mujer que se encuentre en estado de embarazo o de lactancia según el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, así como el artículo 240 del mismo Código.
Si bien, en principio el fuero de maternidad se relaciona con la mujer embarazada vinculada a través de contrato de trabajo, la jurisprudencia constitucional ha ido ampliando el alcance de la protección laboral de la mujer embarazada al resolver casos concretos en sede de revisión de tutela, tal como se describirá a continuación. Esta es la razón, por la que el legislador debe precisar la protección de la mujer embarazada, en los contratos de prestación de servicios, dado que las normas internas son las propias del Código Sustantivo del Trabajo y regula relaciones laborales obviamente distintas.
I. la protección de la mujer embarazada en los contratos de prestación de servicios en la jurisprude ncia constitucional
Es importante tener una idea del desarrollo sistemático de la jurisprudencia constitucional sobre la protección a la mujer embarazada en los contratos de prestación de servicios. Esto, para efectos de determinar la subregla jurisprudencial a partir de la construcción de una línea jurisprudencial que dé cuenta de la existencia de un ¿balance constitucional¿, es decir, ¿de una doctrina jurisprudencial vigente más o menos definida que sirv[e] como regla de conducta y estándar de crítica¿[7][7]. Lo anterior, fundamentará la necesidad de que tal doctrina jurisprudencial se positivice en forma general por parte del legislador, para conservar el valor garantista de los derechos fundamentales y resolver un problema social actual, a través de la regulación, relacionado con la protección de la mujer embarazada contratista. Por esta razón los fallos de tutelas ubicados se circunscriben de manera estricta y exclusivamente a situaciones fácticas en los que la mujer embarazada se encontraba vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y no de un contrato de trabajo.
¿ Sentencia de Tutela número T-1201 del 13 de noviembre de 2001 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa:
Mujer que laboraba como contadora a través de contrato de prestación de servicios. Problema jurídico: ¿si la no renovación de un contrato de prestación de servicios que ha sido continuamente prorrogado viola el derecho de protección especial a la mujer trabajadora en estado de gravidez¿. La Corte manifestó:
¿3.6 No escapa a la Corte que existe una controversia respecto del tipo de relación ¿laboral o de prestación de servicios¿ entre la actora y el demandado. Esa controversia, que puede tramitarse ante la jurisdicción laboral, no es óbice para desconocer los derechos constitucionales de la mujer embarazada que son de mayor entidad y peso constitucional, y cuyo reconocimiento depende de la situación real en que se encuentre la trabajadora porque la Carta no protege formalmente los derechos sino que garantiza su goce efectivo (artículo 2° C. P.)¿.
¿ Sentencia de Tutela número T-529 del 27 de mayo de 2004 Marco Gerardo Monroy Cabra:
Mujer diseñadora gráfica vinculada con una Universidad a través de contrato de prestación de servicios. Problema jurídico: Si los derechos fundamentales al mínimo vital de la hija recién nacida y a no ser discriminada por el embarazo de la tutelante, fueron vulnerados por la Universidad ¿al no renovar el último contrato de prestación de servicios celebrado entre esta y la accionante, luego de que aquella diera a luz a la menor¿. La Corté señala que a pesar de existir un debate sobre el tipo de relación que unía a la mujer embarazada con la Universidad, asunto que no correspondía dirimir al juez constitucional, ¿la Corte advierte que este no es obstáculo para conceder la tutela como mecanismo de protección transitorio siempre que se encuentre probada la vulneración de los derechos invocados y acreditado el posible acaecimiento de un perjuicio irremediable¿.
¿ Sentencia de Tutela número T-176 del 28 de febrero de 2005 M. P. Jaime Araújo Rentería:
Mujer con contrato de prestación de servicios con una Universidad para asesora de Grupo de Apoyo. Problema Jurídico: ¿si la terminación del contrato de prestación de servicios suscrito... desconoció las normas que regulan el fuero de maternidad y si, por ese hecho, se afectaron los derechos fundamentales de la demandante y de su hijo que estaba por nacer¿. Manifestó la Corte:
¿En conclusión, debe afirmarse que a pesar de que la estabilidad en los contratos de prestación de servicios, por su propia naturaleza, resulta restringida al cumplimiento de las causas que le dieron origen, si se trata de una trabajadora en estado de embarazo o en período de lactancia la protección laboral reforzada y el fuero de maternidad se deben aplicar impostergablemente ¿y en tal sentido, para proceder a su despido se deberá configurar una justa causa o razón objetiva, y conseguirse la autorización del funcionario competente pues, de lo contrario, tendrá lugar la aplicación de la presunción de despido en razón del embarazo, con la consecuente ineficacia del mismo y la posibilidad de obtener el reintegro¿¿.
¿ Sentencia de Tutela número T-113 del 12 de febrero de 2008 M. P. Rodrigo Escobar Gil:
Se trató de una mujer que laboraba en un hospital como auxiliar de enfermería mediante contrato de prestación de servicios. Problema jurídico: ¿si la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada ... a la protección de la mujer embarazada ..., como consecuencia de la terminación unilateral del contrato de trabajo celebrado entre esta y el Hospital ...¿. Si bien la Corte Constitucional amparó los derechos fundamentales de la contratista en virtud de que la mujer embarazada, es sujeto de especial protección y goza de estabilidad laboral reforzada, no lo hizo en virtud de la existencia y terminación de un contrato de prestación de servicios, sino como consecuencia de la terminación unilateral de un contrato de trabajo dando por hecho de que la mujer había sido despedida injustamente.
En este fallo, la Corte no estableció la diferencia entre contrato de prestación de servicios y contrato laboral y no abordó el tema de la protección de la mujer embarazada en los contratos de prestación de servicios, sino que sin ningún tipo de motivación partió per se de que la vinculación de la mujer lo era a través de un contrato de trabajo y así decidió.
¿ Sentencia de Tutela número T-987 del 10 de octubre de 2008 M. P. Clara Inés Vargas Hernández:
Tutela presentada por una mujer embarazada que laboraba en una alcaldía como auxiliar de ludoteca a través de contrato de prestación de...
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