Concepto jurÃdico del ministerio de salud y protección social al p l 08 de 2012 senado
CONCEPTO JURÍDICO DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL AL P.L. 08 DE 2012 SENADO. por medio de la cual se establecen políticas para prevenir el consumo de las bebidas alcohólicas por parte de los menores de edad y se previenen las consecuencias relacionadas con el consumo de bebidas alcohólicas por parte de la población en general; se establecen normas sobre el expendio, suministro, consumo, publicidad y promoción de bebidas alcohólicas y se dictan otras disposiciones
Bogotá D. C.,
Doctor
JESÚS MARÍA ESPAÑA VERGARA
Secretario General
Comisión Séptima Constitucional Permanente
Senado de la República
Bogotá, D. C.
Asunto: Concepto sobre Proyecto de ley número 08 de 2012 Senado, por medio de la cual se establecen políticas para prevenir el consumo de las bebidas alcohólicas por parte de los menores de edad y se previenen las consecuencias relacionadas con el consumo de bebidas alcohólicas por parte de la población en general; se establecen normas sobre el expendio, suministro, consumo, publicidad y promoción de bebidas alcohólicas y se dictan otras disposiciones.
Respetado señor Secretario:
La iniciativa parlamentaria del asunto se encuentra pendiente de debatir en esa Comisión. En consecuencia, damos a conocer el concepto institucional desde la óptica del Sector Salud y Protección Social, tomando como base el proyecto presentado, publicado en la Gaceta del Congreso número 452 de 2012.
1. El ámbito constitucional y de derecho internacional
Estudiado el texto del proyecto de ley, su marco legal y la exposición de motivos, se encuentra como finalidades de aquel, las de (i) establecer políticas públicas integrales para prevenir el consumo y dependencia de bebidas alcohólicas de la población en general y en especial, de los menores de edad, (ii) promover su consumo responsable por parte de la población y (iii) contemplar restricciones para prevenir la ocurrencia de riesgos asociados como consecuencia de la ingesta de alcohol.
Un primer aspecto a resaltar, es que dicho proyecto guarda consonancia con los lineamientos de la estrategia mundial para la reducción del uso nocivo de alcohol que lidera la Organización Mundial de la Salud, la cual contempla entre sus objetivos ¿aumentar la concienciación mundial respecto de la magnitud y la naturaleza de los problemas sanitarios, sociales y económicos causados por el uso nocivo del alcohol, y reforzar el compromiso de los gobiernos para adoptar medidas que contrarresten el uso nocivo del alcohol¿[1][1].
Específicamente en cuanto a los menores como destinatarios de la normativa propuesta, debe resaltarse que en razón a su condición de debilidad, la Constitución Política, acogiendo los postulados desarrollados a nivel internacional sobre la materia, los reconoce como un grupo al cual debe prodigarse una atención especial y prevalente, que se traduce en un tratamiento jurídico proteccionista, dirigido a garantizarles tanto el desarrollo normal y sano en los aspectos biológico, físico, psíquico, intelectual, familiar y social, como el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos y el criterio de interés superior.
A nivel del derecho internacional, el proceso de sensibilización de la protección al menor de edad, desembocó en la segunda parte del siglo XX, en dicho concepto. Fue en 1959 cuando la Asamblea General de Naciones Unidas aprobó la Declaración de Derechos del Niño[2][2], la cual establece, en su artículo 2°, la protección especial y el interés superior del menor. Posteriormente y con el fin de brindar una obligatoriedad, la declaración de principios quedó condensada en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en noviembre de 1989 por la ONU e incorporada a nuestro orden interno a través de la Ley 12 de 1991, la cual, en sus 54 artículos, contiene un catálogo exhaustivo de derechos y unos mecanismos para garantizarlos, entre los que se destacan los derechos a ser tratados igualmente (artículo 2°), a la protección y cuidado (artículo 3°), a que los derechos sean exigibles (artículo 4°), a la vida (artículo 6°), a la nacionalidad (artículo 7°), al nombre y a una familia (artículo 8°), a la libertad de expresar sus opiniones (artículos 12 y 13), a la salud (artículo 24), a la seguridad social (artículo 26), a la educación (artículo 28), a no ser sometido a vejámenes (artículo 37), abuso sexual (artículo 34), conflictos armados (artículo 38), explotación (artículo 32), trata (artículo 11), inter alia. Se reconoce, en todo caso, el interés superior del menor (artículo 3°) que nuestro ordenamiento ha traducido como interés prevalente (artículo 44 C. Pol.).
Sin duda que cada vez que se atenta contra un niño, se le hace daño al mundo grita con esa intensidad que logró captar el pintor Noruego Edvard Munch, en su célebre obra El Grito (1895)[3][3]. En esta evolución se entroniza el enfoque que ha desarrollado el profesor Luigi Ferrajoli en el sentido de caracterizar el Estado social como la ley del más débil[4][4], a saber, una organización política destinada a proteger especialmente a quienes por diversas situaciones, se encuentran en situación de debilidad manifiesta, aspecto que es retomado en el artículo 13 de nuestra Constitución Política.
En cuanto a las características del interés superior como concepto guía de la protección al menor, Zermatten ha indicado:
¿1. Contrariamente a la mayoría de los artículos de la Convención, el artículo 3° cf. 1 no constituye un derecho subjetivo como tal; sino que instituye un principio de interpretación que debe ser utilizado en todas las formas de intervención con respecto a los niños y que confiere una garantía a los niños de que su suerte será examinada conformemente a ese principio de interpretación.
2. Esta disposición impone sin embargo, una obligación a los Estados: la de tomar en cuenta el interés superior del Estado desde que una decisión oficial debe ser tomada.
3. Este artículo 3° cf. 1 no puede ser estudiado separadamente. Pertenece a un todo (la Convención de los Derechos del Niño) y funda un nuevo estatuto: el niño sujeto de derecho. Esta dependencia confiere a este concepto una dimensión particular, en particular si se le enlaza al principio de no-discriminación (artículo 2° CDE) y a la obligación de tomar en cuenta la palabra del niño (artículo 12 CDE).
4. El concepto del interés superior del niño es un concepto jurídico indeterminado que debe ser precisado por la práctica y que debería serlo por las reglas de aplicación la jurisprudencia va también, partiendo del estudio de casos, a aportar soluciones aplicables a otras situaciones o al conjunto de grupos de niños. Se debe confiar en quién debe decidir[5][5].[¿]
5. El criterio del interés superior del niño relativo al tiempo y al espacio: al tiempo ya que él es dependiente de conocimientos científicos sobre la infancia y sobre la preeminencia de una teoría dada en un momento determinado; relativo al espacio, ya que este criterio debería tomar en cuenta las normas válidas en un país dado o en una región dada.[6][6]
6. La noción de largo plazo[7][7] debería ser una noción que permitiera afirmar mejor que lo visado en la aplicación del interés superior del niño no es la situación hic y nunc, sino más bien la situación del niño, en la perspectiva de su futuro. Por definición, el niño evoluciona; en consecuencia, su interés debería separarse de la ley del ¿todo enseguida¿, para privilegiar una visión de futuro. En el momento en el que se escuche al niño sobre sus aspiraciones en el marco del artículo 12 CDE, hay que estar atento a este aspecto de exploración.
7. La noción del criterio del niño es evolutiva, ya que efectivamente los avances del conocimiento continúan y que no han pasado más de 13 años después de la adopción de la Convención. La doctrina y la jurisprudencia deberían por lo tanto ayudar a desarrollar mucho esta noción.
8. El criterio del interés del niño es subjetivo en un doble nivel. ¿Se trata en primer lugar de una subjetividad colectiva, la de una sociedad dada, en un momento dado de su historia, que tiene una imagen del interés del niño: educación del niño en tal o tal religión por ejemplo o la denegación de todo ¿el exceso¿ de la práctica religiosa,... Se podría tomar como ejemplo la asistencia educativa y los ¿modos¿ que ha podido conocer (que se trate del mismo tipo de medidas que tomar o de la denegación de toda pena de prisión, casi ¿evidente¿ ayer pero que comienza hoy a ser contestada... en el nombre del interés del Niño¿[8][8]- [9][9].
Debe precisarse que, con base en los ulteriores desarrollos constitucionales, los instrumentos internacionales forman parte del bloque de constitucionalidad. La Corte Constitucional ha reconocido ese carácter respecto de instrumentos como los convenios de Ginebra[10][10] la Declaración de los Derechos del Niño y la Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños, el Pacto de derechos Civiles y Políticos (1966), la Declaración Universal de los Derechos Humanos.[11][11]
Bajo dicha orientación, el artículo 44 de la Constitución Nacional, impone a la familia, a la sociedad y al Estado, la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral, paralelo con lo cual, establece como principio general que los derechos de los niños prevalecerán sobre los de los demás y que serán considerados fundamentales para todos los efectos, exigiendo privilegiar y asegurar su ejercicio y goce con total plenitud.
Respecto de la especial protección de los menores se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia C-796 de 2004, en la que señaló:
¿Según lo expresado por la jurisprudencia constitucional, la protección especial de los niños y la prevalencia de sus derechos, reconocidos de forma expresa por el precitado artículo 44 del actual Estatuto Fundamental, representan verdaderos valores y principios que no solo están llamados a irradiar la expedición, interpretación y aplicación de todas las normas de justicia imputable a los menores, sino...
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