Concepto Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social al P.L. 62 de 2014 Senado
por medio de la cual se implementan medidas de estabilidad reforzada para personas que tengan a su cargo el cuidado y/o manutención de las personas en condición de discapacidad. Doctor
J ESÚS MARÍA ESPAÑA VERGARA
Comisión Séptima Constitucional Senado de la República
Carrera 7ª número 8-68
Ciudad
ASUNTO: Concepto sobre el Proyecto de ley 62 de 2014 (S), por medio de la cual se implementan medidas de estabilidad reforzada para personas que tengan a su cargo el cuidado y/o manutención de las personas en condición de discapacidad. span>
Señor secretario,
Teniendo presente que la iniciativa de la referencia está pendiente de surtir primer debate en esa Corporación, se hace necesario emitir el concepto institucional desde la perspectiva del Sector Salud y Protección Social. Para tal cometido, se toma como fundamento el texto publicado en la Gaceta del Congreso número 606 de 2014.
Al respecto, este Ministerio, en ejercicio de las competencias constitucionales y legales que le asisten, en especial las previstas en el inciso 2° del artículo 208 de la Constitución Política y el numeral 3° del artículo 59 de la Ley 489 de 1998, formula las siguientes observaciones:
1. ANTECEDENTES
En relación con el proyecto de ley es dable advertir algunos puntos, a saber:
1.1. En primer lugar, es importante señalar que este Ministerio se había pronunciado mediante el concepto 201411400049561 de 20 de enero de 2014, relativo al Proyecto de ley 134 de 2013 (S), por la cual se implementa una acción afirmativa que garantiza la estabilidad laboral reforzada a servidores públicos en estado de discapacidad. En esa ocasión se planteaba el ingreso automático a la carrera administrativa a las personas que se encuentran en tal situación frente a lo cual se estimó que afectaba el ordenamiento jurídico, en particular por el principio del mérito como elemento sustancial del mismo[1][1].
1.2. Por su parte, el proyecto de le y sub examine está organizado en cinco artículos de los que determinados preceptos se dirigen a modular la Ley 361 de 1997 e igualmente se propone extender su alcance a los cuidadores.
2. CONSIDERACIONES GENERALES
A partir de la adopción de la Constitución Política de 1991, específicamente, en virtud de la debilidad manifiesta de la personas en situación de discapacidad, se han reforzado las instituciones, normas y mecanismos de protección, retomando así una evolución a nivel mundial en la materia.
Es así como el artículo 1° ibíd. establece que Colombia es un Estado Social de Derecho, caracterización que le confiere, entre otros aspectos, un enfoque de defensa de sus contenidos materiales y concretos[2][2]. Esta orientación, incorporada en un principio fundamental, se irriga en los derechos de los ciudadanos. De esta forma, atendiendo lo señalado en el artículo 13 de la misma norma, se les debe dar un trato preferencial a quienes se encuentran en circunstancias de debilidad o están impedidos para ejercer en igualdad de condiciones sus derechos.
El ordenamiento constitucional prevé una serie de medidas tendientes a proteger especialmente a la población con discapacidad o, como actualmente se cataloga, con capacidades diferentes, tal y como se lee del artículo 47 en donde se exige al Estado adelantar ¿una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se les prestará la atención especializada¿.
Esta disposición, como en la serie de normas también constitucionales en las cuales se hace énfasis en determinado sector de la población (artículos 42, 43, 44, 45, 46, 50, 51, 53, 60, 64, inter alia), reflejan un propósito de adecuación de las condiciones sociales, económicas, políticas y culturales para evitar que proliferen exclusiones o discriminaciones que se producirían (y se han producido) si el Estado no interviene con el fin de equilibrar las circunstancias históricas que las originan. Esto es la explicació n básica de la acción afirmativa detrás de la cual subyace la mencionada noción de búsqueda de un equilibrio que no existe en el punto de partida. En al ámbito del derecho, esto significa admitir que la sociedad como organización no se debate en la lucha del más fuerte sino que la aspiración democrática trasciende ese planteamiento o por lo menos así lo persigue, en pos de la construcción de una garantía humanista y universal en el que encuentren cabida todos los seres humanos. Inclusive una tesis como esta podría enfatizar en que, por condiciones históricas (de dominación y esclavitud relativamente reciente), existen estados con discapacidad (esto tiene sentido pues los propios países han sido diseñados en la medida de intereses coloniales, como fue el caso de África) que deberían ser objeto de acciones afirmativas a nivel mundial.
No puede olvidarse que quien tiene una disminución sensorial no solo limita el universo de la percepción, sino los elementos de socialización en una sociedad fundada en lo visual y en el sonido[3][3]. Tampoco puede ignorarse que abre y potencializa la creación artística[4][4], entre otras manifestaciones de la actividad humana[5][5] que son, sin duda un ejemplo desbordante de la capacidad que el ser humano desarrolla frente a la adversidad[6][6]. Se trata de un aspecto asociado a la dignidad de las personas (artículo 1° C. Pol.).
Ahora bien, la previsión de normas como las que se analizan atañe, sin duda, al nuevo criterio de igualdad que se construye, el cual resulta de relevancia para el derecho público y que desemboca en la Constitución de 1991. Así, en el artículo 13 de la misma se advierten los siguientes rasgos:
a) La igualdad abstracta ante la ley de forma tal que, por una parte, se reconoce que todas las personas ¿nacen¿ libres e iguales ante esta y, por ende, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y de gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades. La sustancia de esta consagración consiste en no admitir discriminación alguna por razones de ¿sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política y filosófica¿. Se trata de una enunciación que tolera otras razones.
b) Una de las facetas que atenúa esa igualdad abstracta, en su inciso segundo, representada en la existencia de grupos discriminados o marginados. Frente a ellos, el Estado debe promover una igualdad que sea real y efectiva, equilibradora.
c) El inciso tercero acentúa el carácter pregonado en el segundo. Además de promover que la igualdad sea real y efectiva, el Estado debe proteger especialmente a aquellas personas ¿que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Deberá, además, sancionar los abusos o maltratos que se cometan contra estas personas.
Como ya es bien sabido, la situación de las personas con discapacidad no es un tema marginal. Es de indicar que según cifras de la ONU, cerca de un 10% de la población está constituida por personas con alguna clase discapacidad[7][7]. Entre nosotros, según los datos del DANE, en el 2005, el 6.3% de la población, es decir, 2.693.792 personas, presentaban algún tipo de discapacidad. La tasa de prevalencia para el total de la población (6.3%) es mayor en hombres (6.6%) que en mujeres (6.1%). En relación con la cantidad de personas que se encuentran en esta situación y, ante la pregunta ¿¿tiene usted alguna limitación?¿, el censo de 2005 arrojó los siguientes resultados:
| SÍ | 2,624,898 | 6.33 | 6.33 |
| NO | 38,843,486 | 93.67 | 100.00 |
| Total | 41,468384 | 100.00 | 100.00 |
| Censo General 2005-Información Básica | |||
| DANE-Colombia | |||
| Procesado con Redatam + SP, CEPAL/CELADE 2007 | |||
De acuerdo con dicha información, el departamento en donde existe un peso mayor en personas con limitaciones es el Cauca con un 9,5% del total de la población, seguido de Nariño (8,99%), Boyacá (8,78%) y Quindío (8,01%). Entre los casos en los que menos incidencia existe se tiene La Guajira (3,58%), Amazonas (3,9%) y Guaviare (4,36%). B ogotá, D. C., se ubica en este segundo grupo pues el porcentaje de personas con limitaciones llega a un 4,89%. Por el contrario, Cundinamarca está en el promedio (6,8%).
Es importante señalar que la discapacidad no es, además, un aspecto tan ajeno al devenir cotidiano de la población o alejado de la condición de cualquier persona pues, además de su prevalencia, hay discapacidades transitorias o aquellas que se van produciendo por razón de la edad.
De otra parte, en materia regulatoria, se deben destacar las siguientes disposiciones, tendientes a mejorar la condición de las personas con discapacidad:
i. Ley 12 de 1987, por la cual se suprimen algunas barreras arquitectónicas y se dictan otras disposiciones.
ii. Ley 82 de 1988, por medio de la cual se aprueba el Convenio 159 sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas, adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo en su 69ª reunión, Ginebra, 1983, regulada por el Decreto 2177 de 1989.
iii. Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.
iv. Ley 105 de 1993, por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se...
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