Concepto Jurídico del Ministerio de Salud 99 de 2014 Senado
CONCEPTO JURÍDICO DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL AL PROYECTO DE LEY NÚMERO 99 DE 2014 SENADO por la cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia. ACUMULADO CON EL PROYECTO DE LEY NÚMERO 145 DE 2015 SENADO por medio de la cual se modifica el Decreto número 522 de 1971, Código Nacional de Policía, se crea la Contravención Especial de Acto Sexual Abusivo en Transporte Público y se dictan otras disposiciones Bogotá D.C.
Doctor
GREGORIO ELJACH PACHECO
Secretario General
Senado de la República
Carrera 7ª N° 8-68
Ciudad
Asunto: Concepto sobre el Proyecto de ley número 99 de 2014 Senado, por la cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia, acumulado con el Proyecto de ley número 145 de 2015 Senado, por la cual se modifica el Decreto número 522 de 1971, Código Nacional de Policía, se crea la Contravención Especial de Acto Sexual Abusivo en Transporte Público y se dictan otras disposiciones.
Señor Secretario:
Teniendo presente que la iniciativa de la referencia está pendiente de surtir debate en esa Corporación, se hace necesario emitir el concepto institucional desde la perspectiva del Sector Salud y Protección Social[1][1].
Al respecto, este Ministerio, en ejercicio de las competencias constitucionales y legales que le asisten, en especial las previstas en el inciso 2° del artículo 208 de la Constitución Política y el numeral 3 del artículo 59 de la Ley 489 de 1998, formula las siguientes consideraciones:
1. Como comentario preliminar, debe indicarse que esta Cartera reitera las observaciones planteadas dentro del proceso de elaboración de la propuesta legislativa debido a que algunas de ellas no fueron incorporadas al texto, de ahí que se insista en las mismas dado que mantie nen su vigencia.
2. A todo esto es preciso recordar que en torno a la expedición de un nuevo Código de Policía, la Corte Constitucional exhortó al Congreso. En palabras de la Alta Corporación:
[...] 5.2.10. Se exhortará nuevamente al Congreso de la República para que, en ejercicio de su potestad de configuración normativa y cumplimiento de sus obligaciones constitucionales, expida una ley que establezca un nuevo régimen de policía que desarrolle la Constitución Política.
Recuérdese que esta Corporación en Fallo C-720 de septiembre 11 de 2007, M. P. Catalina Botero Marino, exhortó al Congreso a revisar el denominado Código Nacional de Policía, para adecuarlo a la Constitución de 1991. Atendiendo su pertinencia para el presente asunto, resulta oportuno recordar lo expuesto por la Corte en aquella ocasión:
¿77. El denominado Código Nacional de Policía está integrado por un conjunto de disposiciones dictadas por el Gobierno nacional en ejercicio de facultades delegadas por el legislador, cuyo núcleo está constituido por el Decreto número 1355 de 1970. Como se explica brevemente a continuación, se trata de un conjunto de disposiciones dictadas para un momento histórico, político y jurídico, muy distinto al actual y por lo tanto merecen ser revisadas para adecuarlas, cuando menos, al derecho constitucional vigente.
El derecho de policía elaborado al amparo del derecho constitucional anterior a 199 1 sigue naturalmente las pautas valorativas y principialista del antiguo régimen y no del derecho constitucional actual. Al respecto, no sobra recordar que la Carta de 1991 gira en torno a la persona humana y a sus derechos fundamentales como factor esencial de cohesión y cooperación social. El giro copernicano del derecho constitucional, según el cual el centro del ordenamiento es la persona y sus derechos, no la autoridad, pone de presente la necesidad de revisar normas preconstitucionales informadas esencialmente por los valores y principios del régimen anterior. Algunas de esas normas, probablemente aquellas que necesitan una más urgente revisión, son las normas dirigidas al mantenimiento del `orden público¿, como las normas de policía.
En efecto, en la actualidad, el derecho de policía debe estar informado, cuando menos, por las más esenciales garantías de la libertad y los otros derechos fundamentales. En ese sentido, hoy ya no parece constitucional la existencia de normas abiertas o en blanco que en la práctica permiten que las autoridades policiales definan, según su criterio, las circunstancias concretas que pueden dar lugar a una actuación represiva[2][2]. Tampoco se ajusta a la Constitución la existencia de facultades policiales sancionatorias que aparejan restricciones a la libertad personal sin previa orden judicial[3][3]. Finalmente, ninguna actuación (como quiera que se le denomine, preventiva, represiva, de protección, sancionatoria, etc.) que afecte materialmente los derechos de una persona, puede adelantarse sin que existan garantías legales destinadas a asegurar la interdicción de la arbitrariedad¿[4][4].
Así, la Corte Constitucional insiste que las normas de policía aún vigentes no se acoplan con los actuales fenómenos que décadas atrás se pretendía regular, tornado imperativo que el legislador, dentro de sus competencias, las adecue al paradigma constitucional vigente[5][5].
Sin duda y atendiendo a la estirpe de la Constitución de 1991, el Código que se adopte debe estar influenciado del garantismo que está a lo largo de todo el ordenamiento y, en especial, de los principios, axiología y visión de convivencia que de allí se desprende.
Con todo, en el Estado Social de Derecho la facultad punitiva se encuentra limitada por el principio de necesidad, lo que implica que el uso del derecho penal es la ultima ratio a utilizar dentro del plexo de facultades de las que puede hacer uso el Estado para mantener una convivencia pacífica[6][6]. En tal sentido, el profesor Nicolás García Rivas, ha expresado que los criterios de merecimiento de protección del bien jurídico y la necesidad de protección penal de dicho bien, son directrices adecuadas para abordar el derecho punitivo y, en tal virtud, aclara:
[...] la admisión de un bien jurídico en el ámbito penal no se debe efectuar siguiendo únicamente el criterio de la importancia del bien, sino teniendo en cuenta al mismo tiempo la gravedad de los ataques que se pretenden prevenir [...]. Este carácter ¿mínimo¿ o subsidio de la intervención penal nos sitúa desde otro ángulo, en el clásico postulado de la fragmentariedad del derecho punitivo, que exige justamente que los bienes merecedores de protección penal sean tutelados, por regla general ¿de manera ¿fragmentaria¿, es decir, únicamente contra las modalidades de agresión más graves y relevantes rechazando una tutela abrumadora o ¿totalitaria¿ y, por ello, también uniforme e indiferenciada. En definitiva el principio de fragmentariedad impone que el Derecho Penal siga siendo un archipiélago de pequeños islotes en medio del gran océano de lo penalmente indiferente (aun siendo jurídicamente relevante) [...] [Énfasis fuera del texto][7][7].
Conforme con lo precedente, la acción típica (también en el ámbito correccional o disciplinario) y por ende, el desvalor que ella implica frente a una acción y resultado determinado, está signada por una decisión del legislador y, por tanto, es producto de la valoración legislativa que debe atacar precisamente las modalidades más graves y relevantes de agresión a los bienes tutelados, por ejemplo, en la vida, la salud, el patrimonio, la seguridad pública, etc., como en el presente caso se pretende[8][8]. Ahora bien, desde el punto de vista de la criminología es preciso tener en cuenta que un incremento de penas, por sí solo, no es garantía de cumplimiento de las normas. Incluso se ha llegado a concluir que es más importante y tiene un valor superior que las existentes sean acatadas.
De hecho, en el plano de algunas normas en las que se agravan las penas, aunque tal decisión puede ser deseable, algunos autores demuestran que ello no repercute en la conducta criminal[9][9] y puede convertirse en una cascada de incrementos, afectando las garantías básicas propias al Estado social[10][10].
Ello nos ubica ante el test de proporcionalidad de la pena frente a la conducta que, en este caso, amerita una censura apropiada sin detrimento de recabar en que los problemas pueden residir en una baja capacidad investigativa y sancionatoria del Estado, que no se enmienda con un incremento de la pena, y en una visión de la problemática netamente represiva. Esta reflexión puede producirse con la creación de tipos penales novedosos o específicos, como una corriente actual ligada a la protección de derechos de ciertas poblaciones, que, desde cierta perspectiva, pueden ser incorporados en un delito más general[11][11]. En estos eventos, la expectativa de un nuevo tipo penal resulta frustrada por los bajos resultados en persecución penal y no solo por el hecho de que la creación del tipo penal aminore la presencia de la conducta.
3. Hecha esta precisión, se aconseja, en el artículo 5°, visibilizar a los animales como seres vivos a tener en cuenta dentro de la coexistencia urbana, con altos niveles de interrelación, y que merecen respecto y trato adecuado en tal condición y no solo como objetos de propiedad o de apropiación. Así, el lenguaje del derecho, construido a través del hombre, plantea una serie de enigmas en su interior, en particular por el concepto mismo de sujeto que no tendría capacidad de obligarse[12][12]. ¿Cómo escuchar, entonces, esa voz que se expresa de una manera diferente? ¿Quién es su vocero calificado? En este caso, ¿sería posible un nuevo centro o una proyección desde la naturaleza, desde la tierra? ¿Puede ubicarse, como lo reseña el profesor y juez Eugenio Zaffaroni, a la naturaleza como persona?[13][13]
En la Aclaración de voto realizado por la Magistrada Calle Correa a la Sentencia C-283 de 2014 se realizan una serie de agudas observaciones sobre los derechos de los animales y, en general, las tendencias animalistas que van ganando espacio a nivel internacional:
[¿] 43. Así las cosas, comparto...
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