Informe de Ponencia Para Primer debate al Proyecto de Ley 248 de 2015 Cámara, 154 de 2015 Senado - 6 de Agosto de 2015 - Gaceta del Congreso - Legislación - VLEX 580145106

Informe de Ponencia Para Primer debate al Proyecto de Ley 248 de 2015 Cámara, 154 de 2015 Senado

por medio de la cual se define la representación comercial y se establecen mecanismos de protección para representantes comerciales y agentes en el territorio nacional. I. Antecedentes del proyecto

La iniciativa fue radicada ante la Secretaria General del Senado de la República de Colombia el 15 de abril de 2015, por el honorable Senador de la República Jaime Enrique Durán Barrera.

En esta Corporación el proyecto recibió el número de radicación 154, y se publicó en la Gaceta del Congreso número 198 de 2015.

Por disposición de la Mesa Directiva de la Comisión Segunda Constitucional Permanente del Senado de la República, se designó como ponente al honorable Senador Jaime Enrique Durán Barrera.

El proyecto fue aprbado en la Comisión Segunda Constitucional de Senado el día 26 de mayo del 2015 y en la Plenaria del Senado de la República el día 17 de junio del presente año.

Por disposición de la Mesa Directiva de la Comisión Segunda Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes, se designgó como ponentes a los honorables Representantes José Luis Perez Oyuela, Aída Merlano Rebolledo y Pedro Jesús Orjuela Gomez este ultimo como ponente coordinador

II. Fundamentos legales y exposición de motivos

Tal como lo indican el artículos 333 de la Constitución Política, aunque la actividad económica y la iniciativa privada son inherentemente libres, las mismas se desarrollan dentro de los límites definidos por la ley los cuales están definidos, principalmente, por el bien común. Así, dice el artículo 333 de la Constitución:

Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

¿

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación¿.

El artículo 333 de la C. P., es la piedra angular de la libertad económica y la libertad de competencia en los mercados nacionales en Colombia. Del mismo modo, es también la pieza constitucional que le entrega al Legislador la responsabilidad de evitar cualquier abuso en los mercados nacionales así como limitar el alcance de la libertad económica, en aquellos casos en que así lo exija el interés social.

De otra parte, el artículo 334 de la Constitución, modificado por el artículo 1°, Acto Legislativo número 003 de 2011, complementa la anterior disposición y considera que, dentro del marco general de la intervención del Estado en la economía, también por mandato de la ley, el Estado debe intervenir en múltiples asuntos, entre otros, la distribución, utilización y consumo de bienes. Así, dice el artículo 334:

Artículo 334. Modificado por el artículo 1°, Acto Legislativo número 003 de 2011, desarrollado por la Ley 1695 de 2013. El nuevo texto es el siguiente: ¿La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario¿.

Tal como se aprecia, en dicho artículo, es responsabilidad del Legislador es intervenir cuando, con el fin de mejorar la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano, se vea que es necesario definir mecanismos de intervención del Estado en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, entre otros.

La anterior facultad, es refrendada por el numeral 21 del artículo 150 de la Constitución según el cual corresponde al Congreso hacer las leyes y en especial aquellas de leyes de intervención económica, ¿previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisar sus fines y alcances y los límites a la libertad económica¿.

El presente proyecto de ley, como su nombre lo indica, pretende definir la representación comercial extranjera y se establecen mecanismos de protección para representantes comerciales y agentes en el territorio nacional. Tal como lo indica la exposición de motivos del presente proyecto de ley, la razón fundamental de la inclusión de esta figura y de su correspondiente articulado, está fundada en el desamparo legal en el que a la fecha, se encuentran las personas naturales o jurídicas extranjera que de manera independiente y bajo su propio riesgo han desarrollado actividades de representación comercial invirtiendo por el desarrollo de productos, bienes o servicios que benefician a marcas y empresas titulares de las mismas de origen extranjero.

Esta situación fáctica, conforme con la cual las casas extranjeras han empezado a expropiar de sus inversiones a nacionales que a su propio riesgo han venido desarrollando por años actividades de promoción de signos distintivos, productos, bienes o servicios, se ha venido incrementando con la entrada en vigencia de múltiples Tratados de Libre Comercio que han puesto en riesgo y cambiado de manera significativa la posición contractual en la que, estos nacionales y extranjeros que bajo su propia cuenta y riesgo decidieron desarrollar en el país, actividades mercantiles que le proporcionaron valor a otros, bajo un régimen de exclusividad, contractual o de hecho.

Por lo anterior, no solo es conforme con la constitución la implementación de un régimen de protección a los representantes de casas extranjeras en Colombia, a la fecha desprotegidos en razón a la falencia de las normas actuales del Código de Comercio que regulan la agencia y el mandato, pero olvidan otras formas legales, lo cual hace este proyecto una obligación constitucional del Congreso de la República, en tanto se advierte que, los TLC, pueden tener un impacto inesperado en las casas de representación nacional, afectando la legitimidad de los procesos de expansión comercial aprobados por este cuerpo legislativo.

III. La representación comercial, la agencia y el mandato: la necesidad de una figura para proteger a los inversionistas que han creido en el país y han asumido los riesgos para el desarrollo del comercio

El proyecto de ley del cual se hace ponencia busca definir un mecanismo de protección e indemnización en favor de empresarios que desde hace más de 15 años, en el desarrollo de sus actividades comerciales han desarrollado actividades de representación comercial de empresas extrajeras, actividades que incluyen pero no se agotan en la promoción de negocios de tales casas extranjeras, la promoción de sus marcas y la compraventa de bienes y/o servicios que en el desarrollo de dicha actividad hayan desarrollado las diferentes marcas, invertido en el posicionamiento de bienes, productos y servicios de terceros.

Esta figura, de naturaleza indemnizatoria, es inexistente en el derecho colombiano, pues tal como se indica en el Código de Comercio como el Código Civil se limitan a la definición de las figuras tradicionales del mandato, la agencia, o la mera representación legal. Estas figuras, nominadas legalmente, no son óbice para que existan otras figuras de carácter innominado que podrían llenar los vacíos que este proyecto de ley pretende reconocer. Con todo, es imposible no dejar en claro que las circunstancias que giran en torno al presente proyecto de ley dan lugar a la creación de figuras legales, y más que nuevas figuras los mecanismos de protección de actores que, no solo mediante una denominación legal de la figura, sino entregando la adecuada protección a quienes, en circunstancias d iferentes a las de nuestra economía actual, desarrollaron negocios bajo su cuenta y riesgo y sin mayor compromiso de que una simple exclusividad comercial, en muchos casos, no reconocida contractualmente.

Ahora bien, la agencia comercial, tal como se planteó en el proyecto de ley y su exposición de motivos, es una figura que termina siendo muy limitada en tanto que, a pesar de tener mecanismos como la cesantía comercial para la protección de los agentes, no reconoce la situación jurídica de quienes asumen más riesgos que los típicos asumidos por el agente comercial. El artículo 1317 de Código de Comercio, debido a la redacción y la normal interpretación del artículo, hacen a la agencia una especie del mandato del cual se derivan varios tipos, dentro de las que se encuentran la agencia para la distribución o la agencia para la fabricación. En todas estas figuras el vínculo jurídico entre las partes se circunscribe al mandato pero deja de lado las acciones de aquellos que por su cuenta y riesgo asumen negocios ajenos.

De otro lado, el agente comercial posee un mecanismo de protección definido en el mismo Código, en el artículo 1324 ibídem. Esta prima o cesantía comercial, aunque criticada ha dado origen a la protección legal y judicial del mandatario al menos en dicho caso. Esta prima no está legalmente reconocida, ni tampoco está definido un mecanismo de protección para personas que han desarrollado negocios de casas extranjeras. Y es acá donde cobra importancia el presente...

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