Informe de Ponencia Para Primer debate al Proyecto de Ley 92 de 2015 Senado
por medio de la cual se previene, controla, y sanciona adecuadamente el delito de contrabando, protegiendo el comercio justo e incentivando a la formalización, al pequeño y mediano comerciante. Bogotá, D. C., 9 de octubre 2015
Doctor
MANUEL ENRÍQUEZ ROSERO
Presidente
Comisión Primera Constitucional Permanente
Senado de la República
Referencia: Informe Primer Debate Proyecto de ley número 92 de 2015 de Senado
Distinguido Presidente:
En cumplimiento de la designación que me hiciera la Mesa Directiva de la Comisión Primera, rindo informe de ponencia para primer debate al Proyecto de ley número 92 de 2015 Senado, por medio de la cual se previene, controla, y sanciona adecuadamente el delito de contrabando, protegiendo el comercio justo e incentivando a la formalización, al pequeño y mediano comerciante, de origen parlamentario[1][1].
1. Contexto y finalidad del proyecto de ley
Contextualizado por los autores, el objeto del proyecto de ley se presentó en los siguientes términos en la exposición de motivos:
Las grandes importaciones y el contrabando técnico son conductas delictivas que privilegian las grandes mafias y aparatos de crimen organizado que, operando por fuera del marco jurídico y siendo de difícil detección, evaden impuestos fomentan el contrabando y desarrollan todo tipo de actuaciones para, a través del contrabando técnico y la corrupción, ejercer sus actividades afectando gravemente no solo al aparato industrial nacional, sino al pequeño y mediano comerciante que vive de importar, distribuir, vender, comercializar y ofrecer productos en pequeños locales y comercios.
En igual sentido, las grandes importaciones de contrabando suelen involucrar sofisticadas redes de crimen organizado, cuya actividad delincuencial permea toda la operación desde el punto de entrada, hasta la colocación de la mercancía obtenida producto del contrabando en establecimientos y comercios. El poder corruptor de estas redes criminales no solamente afecta el recaudo, sino que atenta contra la salud y el bienestar de los connacionales y consumidores, lo que además perpetúa redes de corrupción y conductas que afectan a los servidores públicos, tanto por acción como por omisión.
La acción del Estado hasta ahora se ha ocupado de criminalizar al pequeño y mediano comerciante, exponiéndolo públicamente y afectando sus actividades, cuando es una verdad sabida que los grandes contrabandistas suelen tener lazos con el crimen organizado, el terrorismo, los lavadores de activos y evasores, y rara vez son logradas investigaciones y condenas ejemplarizantes para estos grandes sectores de la criminalidad.
Al ser un error criminalizar al pequeño y mediano comerciante, es necesario visibilizarlo, protegerlo y formalizarlo, lo que no solo permite un adecuado registro y control de sus actividades, sino que además redunda en beneficios como el registro mercantil, la formalización y tributación, la generación de empleo, el control y verificación de sus mercancías, entre otros.
Así las cosas, en palabras de los autores, este proyecto tiene por objeto ¿adecuar el marco jurídico existente en materia de contrabando, lavado de activos y evasión fiscal, previniendo, controlando y sancionado las actividades criminales derivadas de estas conductas. La institucionalidad jurídica y administrativa existente velará por perseguir estas conductas desmantelando las redes criminales que tienen por objeto defraudar al Estado, competir deslealmente, y engañar a través de conductas que favorecen la corrupción, e impactan a los pequeños y medianos comerciantes de productos importados¿.
1.1 Justificación
La libre competencia económica, es un derecho de origen constitucional entendido por la misma jurisprudencia, como una prerrogativa de doble dimensión[2][2], en virtud de la cual se protege tanto al empresario como al consumidor. La finalidad de la libre competencia radica en ¿alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado bajo una concepción social del mercado, no actúa sólo como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades¿[3][3].
Sin embargo, la protección de este derecho no es absoluta, ya que el mismo conlleva obligaciones recíprocas para todos los agentes que intervienen de alguna u otra forma en el mercado. Así, lo han entendido las Altas Cortes en la medida que ¿Los artículos 333 y 13 de la Constitución se relacionan con particular énfasis al permitirles a todas las personas ejercer libremente la actividad económica que tengan a bien asumir, dentro de los límites del bien común. Consecuentemente, todos tienen derecho a la iniciativa privada y a la libre competencia, con las responsabilidades que ello apareja¿[4][4]. (Resaltado nuestro).
Debido a lo anterior, el ordenamiento jurídico actual exige un estándar de comportamiento conforme a las buenas y sanas prácticas comerciales a todas las personas naturales o jurídicas que realizan el comercio, y que implica en la práctica que los agentes deben abstenerse de ejecutar determinadas conductas que puedan resultar lesivas para el ordenamiento jurídico.
¿Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades (¿)[5][5]. (Resaltado nuestro).
Los pequeños y medianos comerciantes, definidos en el artículo 2° del proyecto de ley, se han visto enfrentados a serias dificultades en el ejercicio de su labor. Estos sujetos se encuentran en una posición de manifiesta desventaja frente a los grandes contrabandistas, quienes, como apenas es obvio, eluden una serie de cargas legales laborales, tributarias, y administrativas. La situación afecta el mínimo vital y el derecho al trabajo de quienes cumplen a cabalidad las disposiciones de nuestro ordenamiento. Contrario sensu, los grandes contrabandistas obtienen ganancias desorbitantes, sin cumplir deber alguno con respecto al estado y la sociedad.
Esta circunstancia es reconocida en la ley como práctica que constituye la competencia desleal y, por su naturaleza poco generosa, es sancionada por la Superintendencia de Industria y Comercio.
¿Artículo 18. Violación de normas. Se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica.
La ventaja ha de ser significativa[6][6]¿.
Como si la coyuntura actual fuera suficiente, los pequeños y medianos comerciantes se han visto enfrentados a una persecución por parte de las autoridades judiciales y administrativas. Esta deriva de los tipos penales antitécnicos y farragosos que actualmente contempla el Código Penal (artículos 319, 320, 322, y 323), de los cuales no se desprende diferencia alguna entre los grandes contrabandistas y los pequeños y medianos comerciantes; llevando por esta vía a la criminalización de su actividad en detrimento de sus derechos al buen nombre, la honra, al trabajo, entre otros.
Por lo anterior, las autoridades han dedicado la totalidad de su capacidad administrativa a perseguir a los comerciantes objeto de protección del proyecto de ley y no a los verdaderos delincuentes o grandes contrabandistas. Esto se debe a que el foco de acción se concentra en las grandes urbes y no en las regiones fronterizas que es donde se evidencia el flagelo y verdaderamente operan las grandes redes de contrabando, en concurso con otras bandas criminales.
En este orden de ideas, el proyecto de ley se erige como una importante herramienta para moderar la preocupante situación que se encuentran los comerciantes del país; sometidos constantemente a difíciles situaciones económicas y persecuciones de las autoridades, en los términos descritos anteriormente.
Para lograr lo anterior, el modelo planteado en el proyecto de ley pretende los siguientes grandes objetivos:
1.1.1 Fortalecimiento Institucional
De cara a la competencia desleal, el proyecto busca fortalecer la labor de las entidades competentes en la lucha frente al flagelo del contrabando. En este sentido, el artículo 1º ordena a las autoridades ¿velar por perseguir estas conductas desmantelando las redes criminales que tienen por objeto defraudar al Estado, competir deslealmente, y engañar a través de conductas que favorecen la corrupción, e impactan a los pequeños y medi anos...
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