Informe de ponencia segundo debate proyecto de ley 132 de 2011 cámara
INFORME DE PONENCIA SEGUNDO DEBATE PROYECTO DE LEY 132 DE 2011 CÁMARA. por medio de la cual se modifica el artículo 1629 del Código Civil, se adiciona el literal v) al artículo 7º de la Ley 1328 de 2009 y se dictan otras disposiciones.
Bogotá, D. C., abril de 2012
Doctor
LAUREANO ACUÑA DÍAZ
Presidente Comisión Tercera
Honorable Cámara de Representantes
Bogotá, D. C.
Referencia: Ponencia para segundo debate al Proyecto de ley número 132 de 2011 Cámara, por medio de la cual se modifica el artículo 1629 del Código Civil, se adiciona el literal v) al artículo 7º de la Ley 1328 de 2009 y se dictan otras disposiciones.
Respetado Doctor:
En cumplimiento del encargo impartido, me permito remitir para consideración de la Plenaria de la Cámara de Representantes la ponencia para segundo debate del Proyecto de ley número 132 De 2011 Cámara, por medio de la cual se modifica el artículo 1629 del Código Civil, se adiciona el literal v) al artículo 7° de la Ley 1328 de 2009 y se dictan otras disposiciones.
Origen del proyecto:
Este proyecto de ley es de origen parlamentario, este fue propuesto por el doctor Orlando Clavijo Clavijo, Representante a la Cámara por la circunscripción de Cundinamarca.
Antecedentes del proyecto:
Los denominados gastos o costos prejurídicos, referentes a las diferentes modalidades de créditos que otorgan las entidades financieras, se implementaron con la expedición del Código Civil Colombiano, que data de 1887, esto es, hace ya 125 años.
Concretamente, el artículo 1629 de Código Civil dispuso:
¿Artículo 1629. Los gastos que ocasionare el pago serán de cuenta del deudor; sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de las costas judiciales.¿.
Esta norma se basó en otra, aún más antigua, que trajo don Andrés Bello del que fuera el Code Civil que promulgó Napoleón en 1804. Este resultó ser el modelo que, por imitación o imposición, se expandió por los países europeos y americanos.
El Código Civil Francés (llamado Código de Napoleón o Código Napoleónico) es uno de los más conocidos códigos civiles del mundo. Creado por una comisión a la que le fue encomendada la recopilación de la tradición jurídica francesa, dio como resultado la promulgación del ¿Code Civil des Français¿ el 21 de marzo de 1804, durante el gobierno de Napoleón Bonaparte[1][1].
Para esa época, apenas se iniciaba la revolución industrial y con ella comenzaba a implementarse unas nuevas condiciones de comercio y se masificaba los contratos, los cuales consagraban derechos y obligaciones.
Leídos algunos tratadistas de derecho romano, estos nos enseñan que la mora los constituye el retraso culpable o doloso en el cumplimiento de las obligaciones. Cuando alguien no cumple sus obligaciones por caso fortuito o fuerza mayor, o sea, por motivos fundados, y avisa de ello a su acreedor, queda liberado de las consecuencias de su retraso.
En el Derecho Romano se exigía para la constitución en mora también el no cumplimiento de una obligación exigible por parte del deudor, sin mediar causas eximentes de responsabilidad, requiriéndose la intimación previa del deudor, por parte del acreedor, si la obligación no tuviera plazo certero. A partir de la constitución en mora nacía la obligación del pago de intereses y de los daños y perjuicios que su retraso implicaba para el acreedor, surgiendo también la responsabilidad por los riesgos.
Esas causas eximentes de responsabilidad en relación con la mora en el cumplimiento de las obligaciones fueron abolidas en la legislación moderna, ya que basta acreditar el incumplimiento del deudor, para exigirle la obligación sin lugar a causales de justificación.
El Código Civil argentino contempla la mora en forma similar, en los artículos 509 a 514.
El artículo 513 exime de mora cuando ocurra caso fortuito o fuerza mayor. O sea hechos no previstos, por ejemplo, una enfermedad repentina que le impide al locatario cumplir con su obligación de construir una casa, o que previsto no pueda evitarse, por ejemplo, una inundación anunciada, que no permita al deudor salir de su domicilio para cumplir lo acordado.
El Código Federal de México, en su artículo 2080, expresa que si no hubiera plazo fijado para el pago, el acreedor en las obligaciones de dar deberá interpelar al deudor (judicialmente o extrajudicialmente ante notario o dos testigos) para constituirlo en mora, que recién se producirá cuando la deuda se torne exigible, que es a los treinta días de la interpelación. Si son obligaciones de hacer, deben cumplirse cuando el acreedor lo exija, mientras haya pasado el tiempo necesario[2][2].
El sector financiero colombiano ha implementado ese cobro de gastos y/o costos prejurídicos mediante la introducción de clausulas que hoy hacen parte de los denominados contratos de adhesión, el cual según enseña la doctrina que fue acuñado por el civilista francés Saleilles, definiéndolo como ¿una estipulación predeterminada en la cual la voluntad del oferente es predominante y las condiciones son dictadas para un número indeterminado de aceptantes y no para una parte individual.¿. Saleilles enlista como ejemplo los contratos con las grandes compañías de ferrocarriles, o los contratos que tienen más naturaleza de regulaciones legales colectivas ¿conocidas por los romanos como Lex¿ que de acuerdos privados individuales. A estas características, los comentaristas posteriores agregaron: (a) la continuidad y la naturaleza general de la oferta; (b) la posición monopolística o por lo menos, el gran poder del oferente; (c) una gran cantidad de bienes y servicios ofrecidos, y (d) el uso de formas estándar de contratos, y estipulaciones que sirven más al interés del oferente dejan de lado las dificultades que pueda tener el destinatario. A esta definición nada sustancial le ha sido agregado con posterioridad; apenas la descripción de la posición del oferente ha cambiado a la moderna versión del ¿poder superior de negociación¿ o ¿el desequilibrio sustancial¿[3][3].
De aquí surge el concepto del contrato de adhesión definido como los elaborados unilateralmente por la entidad vigilada y cuyas cláusulas y/o condiciones no pueden ser discutidas libre y previamente por los clientes, limitándose estos a expresar su aceptación o a rechazarlos en su integridad[4][4].
La modalidad de esta tipología de cláusulas se encuentra basada en la posición dominante del sector, valga decir el financiero, que impone reglas de manera general para el acceso a créditos; esa posición se convierte en un nuevo paradigma negocial, que parte de la base de que existe asimetría de poder contractual no solo en aquellas relaciones jurídicas entre consumidores y profesionales, sino también en relaciones entre agentes y proponentes, bancos y clientes, intermediarios financieros e inversionistas, arrendadores y arrendatarios, es decir, en relaciones en donde una parte goza de un poder contractual superior frente a otra y precisamente, en razón de esa asimetría, el legislador puede introducir reformas legales favorables a la parte que tiene un menor poder contractual. De esta manera, de contratos entre consumidores, se pasa a la nueva modalidad en donde no se toman en la cuenta consideraciones económicas o sociales de los celebrantes[5][5].
Es aquí, donde surge la necesidad de que el poder legislativo, dentro de su órbita de competencia, entre a equilibrar la balanza, y como lo ha manifestado nuestra Corte Suprema de Justicia, haga la ¿moderación de las disposiciones de la ley, en algunos casos particulares mediante su armonía con la suprema igualdad de la justicia natural¿[6][6], teniendo en cuenta que las cláusulas contenidas en un contrato de adhesión generalmente tienden a ser abusivas, merecen todo el reproche del derecho pues violan la reciprocidad y generan un desequilibrio manifiesto en cuanto a las obligaciones, cargas y beneficios de las partes.
En el caso específico del contrato de mutuo, surgen obligaciones claras para las partes, de un lado la entrega del dinero o de la cosa adquirida mediante algún mecanismo de financiación, de otro lado el pago oportuno de ese crédito. Empero, cuando el deudor incurre en mora, a este se la cobran intereses moratorios, además de los corrientes, por el término de la mora. Prestación suficiente para purgar esas pequeñas moras en las que pueden incurrir los usuarios de un crédito, quien de no ponerse al día en el pago del mismo, será objeto de demanda, bien sea por medio del proceso ejecutivo singular o mediante el proceso ejecutivo hipotecario o mixto.
Hipotéticamente, el perjuicio que sufra el acreedor financiero, por estas pequeñas moras es purgado mediante el cobro de intereses moratorios, que le dan a la entidad crediticia.
La Superintendencia Financiera, mediante la Resolución 2476 de 30-12-2010, estableció la tasa de Interés Bancario Corriente que regirá a partir del 1º de enero hasta el 31 de marzo de 2011, fijándola en el 15,61% E.A. y En atención a lo dispuesto en el artículo 884 del Código de Comercio, en concordancia con lo señalado en los artículos 11.2.5.1.2 y 11.2.5.1.3 del Decreto 2555 de 2010, los intereses remuneratorio y moratorio no podrán exceder 1.5 veces el Interés Bancario Corriente, es decir, el 39.89% efectivo anual para la modalidad de microcrédito y el 23.42% efectivo anual para la modalidad de crédito de consumo y ordinario[7][7].
Como se puede observar, la tasa del interés moratorio en Colombia es bastante onerosa, llevando esa carga precisamente a una compensación razonada por el incumplimiento de lo pactado en un contrato de mutuo, ampliamente suficiente para resarcir el presunto daño por la mora.
De otra parte, el sistema financiero colombiano ha sido dotado, por el poder...
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