Informe de ponencia segundo debate proyecto de ley 241 de 2011 senado
INFORME DE PONENCIA SEGUNDO DEBATE PROYECTO DE LEY 241 DE 2011 SENADO. ACUMULADO CON EL PROYECTO DE LEY 229 DE 2011 SENADOpor medio de la cual se regula la responsabilidad al derecho de autor y derechos de propiedad intelectual en internet.
I. Contenido y objeto del proyecto.
El proyecto de ley tiene como finalidad, de acuerdo al articulado presentado y aprobado en Comisión Primera de Senado, regular la responsabilidad por las infracciones al derecho de autor y los derechos conexos en internet, con una terminología legal que defina cada uno de los servicios que se prestan en internet, así como la implementación del mecanismo de autorregulación que permite que los prestadores del servicio de internet, puedan recibir y decidir sobre las solicitudes de retiro de contenidos por violación a los derechos de autor en internet, así como las solicitudes de restablecimiento de contenidos, de quienes, tras ser señalados de la presunta violación, consideran que tal infracción no existe o que no tienen responsabilidad frente al hecho.
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En primer lugar, el proyecto consiente unas definiciones frente a quienes son los prestadores de servicios en internet, que son abordadas en el artículo 1°, y que tiene en cuenta el tipo de actividad que estos realicen, ya sea la de transmitir, enrutar o suministrar conexiones materiales sin hacer modificaciones en su contenido; almacenar datos temporalmente (caching), almacenar material en un sistema de red; y referir o vincular usuarios a un sitio en línea.
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Pese a que en el proyecto original, el articulado contemplaba que el régimen de responsabilidad sería no solo para prestadores de internet, sino también para usuarios del servicio, la ponencia rendida para primer debate, presento dentro del pliego de modificaciones la supresión de dicho artículo, por considerarse innecesario y confuso.
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Teniendo en cuenta el diseño del procedimiento de ¿autorregulación¿, el proyecto estableció una norma que establece la inexistencia de la obligación general de supervisión por parte de los proveedores frente a los datos y de búsqueda activa de hechos o circunstancias que indiquen ilicitud; al tiempo la norma dispone la posibilidad de que una autoridad judicial competente, sin que se indique cuál exactamente, pueda ordenar a los prestadores de servicio, realizar alguna actividad, sin que se mencione tampoco el tipo de actividad, a fin de investigar, detectar y perseguir, delitos o cualquier infracción al derecho de autor.
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Establece la exoneración de indemnización a los prestadores de servicios de internet, en caso de que ocurran a través del sistema de redes, algún tipo de infracciones al derecho de autor o conexos. Y limita que los prestadores de dichos servicios sean objeto de medidas cautelares y judiciales, solo en los casos contemplados en los artículos 13, 14 y 16 de la ley.
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Se establecen unas condiciones para eximir de responsabilidad por los contenidos, a los prestadores de servicios de almacenamiento temporal a través de procesos automáticos, teniendo en cuenta que este tipo de servicio tiene la finalidad de hacer más eficaz la transmisión, en la red.
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En ese sentido, en el proyecto de ley se establece el conjunto de procedimientos a seguir en los siguientes casos:
La detección y el retiro de la información. En este caso si el prestador del servicio cumple con todos los requisitos establecidos en los artículo 6°, 7° y 8° y actuando de buena fe, retira o inhabilita el acceso a una determinada información, teniendo como fundamento una infracción reclamada o aparente, este prestador será eximido de cualquier responsabilidad, siempre y cuando se inicie el proceso razonable para informar al supuesto infractor de la retirada de su información o contenido. Allí también se establece que si dado el caso el infractor acude a la jurisdicción para reclamar una supuesta infracción, y solicita restablecer el material retirado, allí, el prestador del servicio deberá restablecer el material, a menos que quien haya solicitado inicialmente el retiro del contenido tenga una orden judicial.
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Se establecen igualmente, los requisitos que debe tener toda solicitud de retiro o inhabilitación de contenidos, para que estos se hagan en forma electrónica o escrita; se incluyan todos los datos personales de quien la solicita o su representante; que el titular de los derechos tenga domicilio en Colombia; se incluyan los datos personales del titular del derecho de autor o conexos sobre el contenido; se remita la información necesaria para que el prestador del servicio identifique plenamente el tipo de información contenido, obra, etc., que se alega está siendo usada sin autorización por otro; se identifiquen los derechos supuestamente vulnerados; una declaración del titular del derecho de que considera que se está utilizando su contenido sin autorización debida; si es posible suministrar la información de quien supuestamente está utilizando indebidamente sin autorización el material o información.
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El articulado establece la obligación para el prestador del servicio de internet, de notificar dentro de las 72 horas siguientes a la recepción de la reclamación, al supuesto infractor del retiro o inhabilitación del contenido.
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Se establecen los elementos para la solicitud de restablecimiento del material retirado o inhabilitado, los datos personales del supuesto infractor, identificando el tipo de contenido, una declaración expresa de considerar que este material ha sido inhabilitado o retirado por error o indebida identificación del material, al igual que las declaraciones de estar dispuesto a acatar las órdenes judiciales y a que se le pueda notificar de cualquier demanda en este sentido; En cuanto a las medidas cautelares, esta norma modifica el artículo 245 de la Ley 23 de 1982, en el sentido de establecer que para las infracciones a los derechos de autor y conexos en internet, los titulares de tales derechos podrán pedir al juez como medida cautelar el retiro de la información o material que se identifique claramente por el solicitante, así como cualquier otra medida encaminada a proteger el derecho, conservar las pruebas y evitar que se produzcan daños consecuencia de la supuesta infracción.
Se establecen los requisitos de las medidas cautelares y se modifica el artículo 245 de la Ley 23 de 1982, referentes a la caución que debe prestar el solicitante de la medida cautelar, entre otros. Se establece que por requerimiento de los titulares de derechos que hayan solicitado una medida cautelar o hayan interpuesto demanda para obtener una orden definitiva de retiro o inhabilitación de acceso al material infractor y/o terminación de cuentas, sobre el infractor, el juez podrá ordenar la entrega de información que permita identificar al supuesto infractor. Dicha información tendrá de todas maneras la protección de reserva que dispone la ley.
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Pese a lo anterior, se dispone que la orden del juez mediante sentencia serán las que tengan carácter definitivo sobre el retiro o inhabilitación del acceso del material infractor o la terminación de cuentas.
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Finalmente, se adiciona el artículo 271 del Código Penal, en el sentido de crear un nuevo inciso al delito de violación a los derechos patrimoniales de autor y sus conexos, que establece como una de las conductas que comprenden dicho tipo penal la de: ¿Poner a disposición a través de una red informática accesible al público, a efectos de comercialización, una obra de carácter literario o artístico o una prestación protegida por los derechos conexos, obras cinematográficas, fonogramas, videos, programas de ordenador, obras fotográficas, entre otras, o venda u ofrezca reproducciones de las mismas en formato digital a través de las redes mencionadas¿. Esta conducta de acuerdo al inciso 1º del artículo 271, establece una pena de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión y multa de 26.66 a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
II. Justificación del proyecto
De acuerdo a la exposición de motivos presentada por el proyecto original y que apoyó la ponencia para primer debate en la Comisión Primera del Senado de la República, el proyecto pretendía establecer una reglamentación que combatiera la ¿piratería¿ en internet, y con ello proteger y garantizar los derechos de autor y conexos, teniendo en cuenta las numerosas situaciones a las que diariamente se ven expuestos los escritores, creativos, actores, cantantes, académicos, productores, industrias artísticas, y todos aquellos que son autores de una obra y que en el marco de la globalización, han querido hacer de la red de internet, una herramienta que lleva su obra a diferentes partes y públicos en el mundo, sin que con ello deban desprenderse de la titularidad y autoría sobre dicha obra.
Pero dicha causa, noble y bien intencionada, no ha hallado en el proyecto objeto de ponencia, todas las garantías constitucionales que deba tener el proceso que para tal cometido haya de diseñar el Congreso de la República, y contrario a ello, la propuesta se muestra falta de claridad e integralidad en los procedimientos que contiene la norma, y que pese a haber sido advertida por algunos Senadores en la Comisión Primera constitucional, y adquiriéndose un compromiso en el legislativo, en particular de algunos de los ponentes de esta iniciativa, para que posteriormente a la aprobación en primer debate del proyecto de ley, debieran haber sido totalmente solucionadas dichas falencias y haberse presentado los suficientes elementos integrantes de la norma y de la interpretación que a cada artículo haya de dársele en la ponencia para segundo debate, dicha situación no ha sido superada, por lo que a continuación, procedemos a explicar las razones jurídicas y políticas, que impiden que quienes suscriben este informe de ponencia, puedan estar de acuerdo en darle continuidad en el trámite legislativo al referido proyecto.
III. Sobre la Constitucionalidad y análisis del bloque de constitucionalidad del proyecto
La Constitución...
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