Ponencia para primer debate al proyecto de ley 052 de 2009 cámara
PONENCIA PARA PRIMER DEBATE AL PROYECTO DE LEY 052 DE 2009 CÁMARA. por medio de la cual se hace una adición al Código Penal (Ley 599 de 2000), se crea el tipo penal ¿Denegación de Salud¿ y se dictan otras disposiciones.
Doctor
OSCAR ARBOLEDA PALACIO
Presidente
Comisión primera
Cámara de representantes
Ciudad
Referencia: Ponencia para Primer debate del Proyecto de ley número 052 de 2009 Cámara.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley 5ª de 1992, con toda atención, me permito presentar informe de ponencia para primer debate al proyecto de ley de la referencia, para lo cual fui designado por esa presidencia de acuerdo al artículo 150 ibídem.
Antecedentes
La presente iniciativa surge de la necesidad social, de prevenir y penalizar la indiferencia, la desidia y el desprecio por la salud, por parte de algunos empleados de entidades prestadoras de servicios en salud, que actuando premeditadamente y sin tener como prioridad el respeto que debe merecer ¿La Vida¿ de las personas que requieren de su atención y que en razón de sus actuaciones negligentes u omisivas, patrocinan, tal como lo señalan los autores de la iniciativa el famoso ¿paseo de la muerte¿, que tantas vidas ha cobrado y puede llegar a cobrar en el futuro, si esta conducta criminosa, no es reprochada penalmente y se persiste en seguir siendo indiferentes ante esta problemática que por su naturaleza es en sí una amenaza social.
Se denomina ¿Paseo de la muerte¿ a los hechos a raíz de los cuales sobreviene la muerte de mujeres, hombres, niños como consecuencia de la incapacidad científica, técnica, logística, administrativa o simplemente volitiva de los empleados del sector salud, para atender o tratar enfermedades o urgencias, lo que lleva a que de manera indolente a los pacientes se les somete al traslado de un hospital a otro o de una clínica a otra, sin que reciban atención en salud oportuna y eficiente, hasta que en medio de estos viajes fallecen. Comportamiento que sin duda alguna constituye el objeto y razón de ser de la presente iniciativa.
En tal sentido, no podemos, ni debemos seguir permitiendo que reine la impunidad frente a la negligencia y/o negación en el servicio de salud a las familias colombianas especialmente aquellas de escasos recursos, la población desplazada y la indígena quienes más sufren de la desatención por parte de las entidades prestadoras del servicio de salud.
Es por ello, la necesidad de penalizar este tipo de conductas que atañe a los empleados y funcionarios responsables de todo el sistema de seguridad social en salud, que comprende la prestación del servicio de atención médica, quirúrgica, farmacéutica y hospitalaria.
Objeto
Este proyecto de ley busca adicionar el Código Penal con un nuevo Capítulo dentro del título de los delitos contra la vida y la integridad personal, es decir, crea dos nuevos tipos penales para tipificar como delitos la conducta consistente en denegar los servicios de salud para quien los requiera de manera inmediata por estar amenazada o en peligro inminente su salud o su vida.
Si bien constitucional y legalmente la salud es un servicio público, cuya prestación es responsabilidad del Estado bien sea directamente o a través de particulares, además de ser un servicio público esencial y hacer parte de normas e instrumentos internacionales, no debemos pasar por alto que la función penal y represora del Estado debe activarse una vez se hayan agotado todos los medios de disuasión y prevención con que cuenta, lo que explica el carácter del derecho penal como de ultima ratio, es decir que antes de reprochar penalmente una conducta, de activar el ius puniendi, el Estado y la sociedad deben propender por buscar las soluciones más efectivas para enfrentar los problemas sociales.
Así lo ha expresado el Ministerio Público, en Concepto número 4027 del 7 febrero de 2006, con ocasión de una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1°, 2° y 14 de la Ley 890 de 2004, ¿por la cual se modifica y adiciona el Código Penal¿, Magistrado Sustanciador: doctora Clara Inés Vargas Hernández, Expediente D-6078, en donde el Procurador General de la Nación expreso: ¿Estos elementos explican porque el Estado debe preferir, en tanto que sea posible, la utilización de todos sus elementos de gestión, de prevención, de disuasión, atención y solución de conflictos, antes de recurrir al ius puniendi. Adicionalmente, cuando tenga que recurrir a él, debe preferir los mecanismos de sanción de las conductas, diferentes a aquellas propias del derecho penal, acudiendo a este solamente cuando se encuentre realmente justificado a la luz de los fines del Estado. Y ello es así, porque la sanción penal es el más fuerte reproche social y jurídico y conlleva la mayor invasión del Estado y las mayores restricciones de los derechos y libertades personales, todo lo anterior explica su carácter de última ratio¿.
No debemos ser ajenos al problema de la atención inmediata en salud para todas las personas sin importar su condición social y económica o su vinculación contractual o no a una entidad prestadora o promotora de salud, muy por el contrario debemos todos propender por la protección y la prestación efectiva del servicio esencial de la salud de manera universal, solidaria, y desde la perspectiva del Estado, debe corresponder a este adoptar las políticas tendientes a la garantía de la universalidad y cobertura total, una política económica y social, efectiva e incluyente, no necesariamente esperar la aplicación de una política criminal.
Por otra parte debemos tener en cuenta que las conductas de los médicos o en general de los profesionales de la salud consistentes en denegar la prestación del servicio de salud pueden tipificarse como OMISION DE SOCORRO o eventualmente aquellos delitos conocidos como de COMISION POR OMISION y se encuadran por ejemplo en homicidio o lesiones personales. Sobre este aspecto vale la pena ahondar un poco. Omisión de socorro se encuadra dentro de un deber general que tenemos todos y colinda con la solidaridad. Comisión por omisión puede ser el caso de un médico que teniendo el deber de atender a un paciente lo descuida sin justa causa y sobreviene a este la muerte o lesiones personales, en cuyo caso será respectivamente homicidio o lesiones personales en la modalidad de comisión por omisión.
Ahora bien, analizando el proyecto de ley en cuestión, debemos hacer las siguientes consideraciones jurídicas:
Si bien el marco esencial es la salud, se puede ubicar este delito como atentatorio de la vida y la integridad personal, lo cual adquiere relevancia en el sentido que la atención que se omite prestar es aquella que necesitan personas cuya vida o salud se encuentre en estado de inminente peligro, no obstante los tipos penales por ser limitativos de libertades fundamentales, deben ser claros y no dar lugar a equívocos, lo que se conoce como el principio de la tipicidad inequívoca, conocida en la doctrina internacional como ¿principio de determinación del hecho y de la pena¿ que se traduce en que lo prohibido mediante amenaza de pena criminal debe aparecer perfectamente determinado en la ley de tal forma que su fijación no quede al arbitrio de quien deba aplicarla, conociendo el ciudadano de antemano y con certeza si la conducta que despliega se adecua a un tipo penal y, en caso positivo, cuáles son las consecuencias de esa conducta[1][5].
Es un delito de autor indeterminado ¿el que¿, no obstante consideramos que la indeterminación del sujeto activo debe ser atenuada por un ingrediente normativo, consistente en que el sujeto activo debe tener la responsabilidad de la toma de la decisión de la prestación del servicio público esencial de salud de conformidad con los estatutos o manuales de funciones de la entidad pública, mixta o privada encargada de este servicio.
Poder punitivo del Estado
Las ideas que anidan en el corazón de los hombres de conseguir una paz social justa, un sistema equitativo que ampare sus derechos fundamentales y una seguridad personal que evite los despotismos y arbitrariedades, han ido formando un patrimonio común, una plataforma sobre la que debe descansar también el ejercicio del poder punitivo del Estado.
Estas ideas sirven de directriz en la creación, aplicación y ejecución de las normas penales, y es por esto que el Estado debe intervenir para evitar los ataques graves a los bienes jurídicos más importantes que, en el caso que nos ocupa, corresponden al ¿derecho a la Vida¿. Las perturbaciones más leves del orden jurídico son objeto de otras ramas del derecho. Por tal razón, el derecho penal como todo el ordenamiento jurídico, y ante el surgimiento de nuevos tipos de delitos, este debe cumplir una función eminentemente protectora de bienes jurídicos. Resulta lógico y aceptable que el derecho penal no ha logrado impedir, disminuir, evitar o prevenir los comportamientos delictivos, puesto que a medida que la sociedad se desarrolla se da un surgimiento dinámico de la criminalidad.
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