Ponencia para primer debate al proyecto de ley 070 de 2006 senado
PONENCIA PARA PRIMER DEBATE AL PROYECTO DE LEY 070 DE 2006 SENADO. por la cual se regulan los contratos de adhesión a los sistemas abiertos de tarjetas de pago y la tarifa interbancaria de intercambio
Señores
HONORABLES SENADORES
Comisión Tercera Senado de la República
Ciudad.
Honorables Senadores:
Me ha correspondido el honroso encargo de rendir ponencia para primer debate al Proyecto de ley número 70 de 2006 Senado, en cumplimiento de lo cual me permito rendir ponencia favorable al proyecto antes citado de la siguiente manera:
Antecedentes del proyecto de ley
El proyecto de ley que nos ocupa corresponde a una iniciativa presentada por el Senador Javier Cáceres Leal, la cual fue radicada en la Secretaría General del Senado de la República el día 9 de agosto de 2006.
En la exposición de motivos radicada, el autor pone de presente como objetivo principal del proyecto de ley en estudio la necesidad de introducir dentro del ordenamiento jurídico colombiano unas reglas claras, que regulen una actividad económica que hasta ahora en la práctica no refleja la aplicación de los principios de ¿Justicia Conmutativa, Equidad y Equilibrio Económico¿ los cuales deben primar dentro de las relaciones comerciales y de derecho privado entre particulares en el marco de un Estado de Derecho. En el ámbito jurídico colombiano es posible afirmar que los principios de libertad económica y autonomía privada se encuentran vigentes, sin dejar de lado que el desarrollo de tales principios puede verse afectado legítimamente por decisiones que busquen intereses superiores tales como la preservación del equilibrio económico y la equidad.
El desarrollo de las transacciones comerciales en los últimos 20 años, no sólo en Colombia sino en el mundo entero, ha tenido como característica principal el incremento del uso del dinero plástico en detrimento del uso del dinero en efectivo. Sin duda alguna esta es una tendencia favorable para la economía, pues se reducen los peligros de llevar sumas importantes de dinero efectivo en los bolsillos, el movimiento de capitales se vuelve más transparente para las autoridades al realizarse las transacciones a través del sistema financiero y se reduce la emisión de moneda circulante.
Sin embargo, esta tendencia ha incrementado la posición de dominio de las entidades financieras frente a los consumidores y los comerciantes, creándose un riesgo latente de abuso en el desarrollo de esta actividad, en perjuicio no sólo de las partes débiles, sino también en perjuicio de la estabilidad de la misma economía.
En las relaciones entre comerciantes y entidades financieras relacionadas con el uso del dinero plástico, históricamente se han presentado dos situaciones especiales con mayor riesgo de abuso de posición dominante que ameritan una regulación especial y son el Contrato de Adhesión y la Tarifa Interbancaria de Intercambio.
El primero de ellos, es el contrato de afiliación que debe firmar el comerciante con el operador de la Red[1][1], se trata en la práctica del típico contrato de adhesión donde el comerciante no tiene ninguna posibilidad de discutir los términos del contrato ni modificar cualquiera de sus cláusulas, so pena de negársele el acceso a las redes y consecuentemente al pago con dinero plástico.
En tal sentido el proyecto de ley en estudio, pretende establecer un conjunto de reglas básicas para dar transparencia y seguridad a la relación contractual entre los dos actores y evitar la inclusión de algunas cláusulas que por sus características o contenido puedan generar desequilibrio injustificado en la relación, por ser consideradas para alguna de las partes como abusivas y por tanto no puedan eventualmente ser eficaces para el derecho a pesar de haber quedado escritas en los contratos.
De otra parte el contenido de esta iniciativa introduce disposiciones que regulan el tema conocido técnicamente como la TARIFA INTERBANCARIA DE INTERMEDIACION, T.I.I ., este concepto puede definirse como ¿ El valor que transfiere el establecimiento de crédito adquirente al establecimiento de crédito emisor, por cada transacción que realiza un tarjetahabiente con tarjetas crédito y débito, y que tiene por objeto recuperar los costos del servicio prestado al comercio. Este valor hace parte de la comisión de adquirencia ¿.
Este valor, se ha fijado históricamente de común acuerdo entre los bancos que pertenecen a cada una de las redes que operan en nuestro país, tal situación ha sido criticada por los comerciantes, quienes en algunos casos han acusado a estas entidades por lo que se conoce como un acuerdo de precios entre los mismos bancos.
Cabe recordar que frente a las normas y principios de la libre competencia, todo acuerdo de precios es ilegal; sin embargo, los prestadores de este servicio han expresado que dicho acuerdo tiene como única finalidad garantizar el funcionamiento adecuado del sistema de pagos, recuperando los costos de los servicios que efectivamente se le prestan al comercio.
Al abordar el estudio de la iniciativa en comento hemos dado una mirada a lo que ha sucedido en el mundo en estas materias, en especial a los procesos que han precedido los fenómenos de regulación por partes de los Estados en relación con la T.I.I. :
En ESPAÑA en abril de 1994 Visa España, Sistema 4B y Sistema 600 y algunas entidades de crédito pactaron unos criterios comunes para la exclusión y rehabilitación como usuarios de los sistemas de pago de los establecimientos comerciales en los que se hubieran detectado irregularidades en los pagos con tarjetas. El Tribunal de Defensa de la Competencia consideró que estos convenios eran contrarios a la libre competencia, e impuso a cada una de las entidades imputadas multas que oscilan entre 300.000 y 600.000 euros.
(Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia del 12 de abril de 2005). En esta decisión, se negó a la sociedad SERVIRED (administradora de sistemas de pago VISA) la solicitud de autorización para establecer la tasas de intercambio (TI), porque el sistema propuesto no era transparente, no obedecía a criterios objetivos y la clasificación sectorial que servía para discriminar los diferentes niveles de TI no era hecha con criterios objetivos ni sustentables. Igualmente ordenó iniciar investigación en contra de Euro 6000 y 4B, las otras dos redes de pago existentes en España, con la finalidad de retirar la autorización otorgada para la implementación de la TI.
El Tribunal aclaró que la autorización sólo procedía si, y sólo si, la TI cumplía, como mínimo, con lo siguiente:
Las TI de las tarjetas débito deben ser diferentes a las de las tarjetas crédito, según la estructura de costos de cada una. Ambas deben incluir los costos de autorización y procesamiento, sin incluir los costos de administración de las redes; y solamente la TI de las tarjetas crédito pueden incluir el riesgo de fraude.
Se podrán considerar TI distintas para las operaciones correspondientes a las compras por correo o por teléfono, así como a las efectuadas de forma manual o a través de la Internet, siempre que se justifiquen las diferencias de manera objetiva.
Cualquier modificación deberá consultarse previamente a este Tribunal que valorará la oportunidad e idoneidad del cambio propuesto.
Las TI serán públicas. Tanto los bancos adquirentes como los comerciantes tendrán conocimiento de la cuantía de las mismas de forma rápida y accesible. Con tal fin, se determinarán los medios adecuados para el cumplimiento de esta condición.
En Chile la Fiscalía Nacional Económica de Chile inició investigación en contra de Transbank (administradora de las franquicias Visa, MasterCard y Diners). En un acuerdo parcial logrado con la Fiscalía en abril de 2005, Transbank se comprometió a reducir las comisiones máximas que cobra al comercio, y a presentar un plan de autorregulación tarifaria.
La Comisión Preventiva Central de Chile, por...
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