Ponencia para segundo debate al proyecto de ley 090 de 2006 cámara
PONENCIA PARA SEGUNDO DEBATE AL PROYECTO DE LEY 090 DE 2006 CÁMARA. por la cual se establece el Régimen General de Protección al Usuario y el Sistema del Defensor del Usuario
Bogotá, D. C.,
Doctor
OSCAR ARBOLEDA PALACIO
Presidente honorable Cámara de Representantes
Ciudad
Señor Presidente y honorables Representantes:
De conformidad con el artículo 153 de la Ley 5ª de 1992, y en cumplimiento de la designación de la Mesa Directiva de la Comisión Sexta Constitucional Permanente, rendimos ponencia al Proyecto de ley número 90 de 2006 Cámara, por la cual se establece el Régimen General de Protección al Usuario y el Sistema del Defensor del Usuario, en lo siguientes términos.
I
INICIATIVA DEL PROYECTO DE LEY
El Proyecto de ley número 90 de 2006 Cámara, fue presentado a consideración del Congreso de la República por su autor, el honorable Representante José Fernando Castro Caycedo y aprobado por la Comisión Sexta Constitucional permanente de la Cámara de Representantes en sesiones de los días 10 de abril, 29 de mayo y 13 de junio de 2007.
II
OBJETO DEL PROYECTO DE LEY
El proyecto busca mejorar los actuales mecanismos de protección a los usuarios de los servicios públicos, mediante la creación del sistema del Defensor del Usuario, con el fin de que las personas encargadas de responder las reclamaciones y los recursos de los usuarios, tengan unas calidades mínimas, como formación profesional y experiencia específica. Así mismo, se establecen responsabilidades concretas, que conllevarían sanciones por parte de los entes de control y, especialmente, de la Superintendencia de Servicios Públicos en caso de incumplimiento en sus deberes. Finalmente, el proyecto exige que en todos los municipios donde se preste el servicio por parte de las empresas, existan oficinas de atención de peticiones, quejas (llamadas reclamos en el proyecto) y recursos, pues en muchos casos los usuarios de las poblaciones distintas a las capitales de departamento, deben desplazarse hasta allí para presentar una simple reclamación por el servicio.
III
EXPOSICION DE MOTIVOS
No cabe duda de que las sociedades más justas e igualitarias son aquellas en las que los ciudadanos tienen la posibilidad de participar en las decisiones que les interesan, en vigilar la gestión y destino de los recursos públicos y defender el interés general. La relación entre el Estado y los particulares ha cambiado en los últimos tiempos. Son cada vez más los derechos y los mecanismos de acción y participación que se consagran en las leyes para asegurar que la administración pública cumpla con sus funciones de manera eficiente, transparente y responsable.
Es así como, además del Derecho de Petición, se consagra en múltiples artículos el derecho de participación de las personas como mecanismo para garantizar la debida aplicación de derechos específicos, por ejemplo, para la protección de los niños, la inclusión de los jóvenes, respecto de la salud y la seguridad social, el buen manejo de las relaciones laborales, la educación, entre otros y, específicamente, la Constitución Política consagra el derecho de los consumidores y usuarios de participar en las decisiones que les conciernen (artículo 78). Así mismo, contiene un conjunto de acciones en defensa de los intereses colectivos, especialmente, las acciones populares y, respecto de los servicios públicos domiciliarios, la participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten estos servicios (artículo 369).
En consecuencia, para hacer realidad estas normas, es necesario fortalecer los mecanismos de participación de los usuarios y crear instituciones jurídicas como el Defensor del Usuario, cuyas funciones van más allá de resolver las reclamaciones, formulando recomendaciones y haciendo el seguimiento de las políticas que se promulguen porqueprocura identificar las causas que originan estas reclamaciones y formula recomendaciones para que no se sigan produciendo.
Para tal efecto es necesario modificar algunas normas de la Ley 142 de 1994 o Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, especialmente simplificando el trámite de los recursos que puede presentar el usuario contra las decisiones de la empresa, que de acuerdo con la actual norma, deben ser resueltas en primera instancia por la empresa que conoce de la queja, después del recurso de reposición y, finalmente, procede la apelación ante la Superintendencia, cuando lo usual en la vía gubernativa y en las actuaciones judiciales es que el recurso de reposición no es obligatorio.
Por supuesto, el diseño de los instrumentos jurídicos que perfilan a instituciones de este tipo requiere profesionalizar a las personas que representan a los usuarios, evitar el control de las organizaciones de consumidores por parte de grupos con intereses ajenos a la prestación de los servicios y garantizar que en su conformación se apliquen procesos democráticos, para lo cual se prevé que el Defensor del Usuario sea un profesional con experiencia específica en los temas relacionados con sus deberes.
A.La protección de los usuarios de los servicios públicos
Es posible que el régimen actual contemple una amplia lista de derechos para los usuarios de los servicios públicos. Sin embargo, en la práctica los usuarios no encuentran una respuesta satisfactoria para sus peticiones y no existe equidad en su relación con las empresas de servicios públicos. Por lo tanto, el principal objetivo de la ley es equilibrar las cargas de los usuarios y las empresas, facilitando a los usuarios el conocimiento de sus derechos y la forma como se prestan los servicios.
En consecuencia, se exige que la respuesta a las peticiones y reclamos de los usuarios sea respetuosa, completa y precisa, pues es común que las mismas se produzcan mediante pro-formas, que evidencian la falta de revisión de los hechos manifestados en cada caso, al punto que se conocen respuestas contradictorias frente a una misma situación y, a veces, para el mismo usuario.
Un avance del proyecto de ley es la posibilidad de establecerindicadores de gestiónque tengan relación con la atención del cliente, de manera que el control no consista simplemente en la medición de los indicadores operativos o financieros, sino que se extienda a mejorar los procesos que tienen que ver con los usuarios de los servicios públicos, que muchas veces deben soportar la indiferencia de las empresas, la mayoría de las cuales tienen una posición monopólica en el mercado.
Otro tema importante en el que se produce un cambio frente a la actual legislación es el de las cláusulas abusivas en los contratos con los usuarios de servicios públicos. La prestación masificada de los servicios públicos impone que las relaciones con los usuarios sean establecidas de manera unilateral por la empresa, sin posibilidad de discusión para los usuarios. Aun cuando la norma actual contempla un amplio listado de las cláusulas abusivas que pueden presentarse en los contratos para el suministro de servicios públicos, la ley señala que las mismas solo pueden constituir abuso de posición dominante y, eventualmente, conducir a la nulidad de alguna de ellas, cuando el contrato se analiza en su conjunto, pero incluso, no está prevista la nulidad de las mismas, de manera que sería necesario acudir a un proceso judicial para esos efectos, lo cual constituye una carga excesiva que solo sería compensada en forma individual y siempre que bajo las circunstancias probatorias se demuestre en cada caso concreto.
Por lo tanto, para facilitar la defensa de los usuarios y no permitir que las empresas abusen de su posición dominante, se definen como nulas de pleno derecho y, por lo tanto, no se requiere la declaración judicial para ese efecto, aquellas cláusulas que configuran límites al ejercicio de derechos del suscriptor, permiten al proveedor suplantar la voluntad del consumidor, limitan al consumidor la libertad de elegir al proveedor de servicios o le obligan a adquirir bienes o servicios que no necesita, las que fijan unilateralmente condiciones procesales o judiciales para que los usuarios puedan presentar sus reclamaciones o entraban el acceso a los mecanismos judiciales;
B.El Defensor del Usuario*
La multiplicidad y dispersión de normas, la falta de conocimiento para el uso de las acciones y recursos legales, el tiempo y el esfuerzo que requieren, la dificultad de cumplir con las formalidades o pruebas que en algunos casos se exigen, el volumen de las reclamaciones, el poco valor que pueden tener, la demora en la solución de las controversias, la permisividad de las autoridades y la ausencia de alternativas que permitan elegir otros proveedores, desalientan el ejercicio de este derecho por parte de los usuarios, de manera que es común encontrar una actitud pasiva, que conduce a una autorización tácita para desconocer las normas que los protegen.
En síntesis, la proliferación de mecanismos en el ordenamiento jurídico no garantiza los derechos de los usuarios y, por el contrario, conlleva la creación de trámites engorrosos y a la concentración de actuaciones en las instancias administrativas y judiciales, con alto desgaste para el Estado. Por lo anterior, en algunos países existen mecanismos alternativos, como el Ombudsman o Defensor del Usuario, que tiene la misión de procurar el cumplimiento de las normas que rigen la prestación del servicio y mejorar las relaciones de las empresas con los usuarios, interviniendo en la solución de las reclamaciones, con el fin de que las decisiones que se adopten sean justas y proponiendo soluciones en defensa del interés general.
Para el efecto, el Ombudsman debe rodearse de instrumentos que garanticen su independencia, neutralidad y la confianza del público, actuando como fuente de información y promotor del cambio en las empresas[1][4]. Por lo tanto, el sistema del Defensor del Usuario debe ser financiado por las mismas empresas por tratarse...
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