Ponencia para segundo debate al proyecto de ley 085 de 2002 senado
PONENCIA PARA SEGUNDO DEBATE AL PROYECTO DE LEY 085 DE 2002 SENADO. por la cual se expide la ley general de arbitraje.
Doctor
LUIS ALFREDO RAMOS
Presidente
Senado de la República
Ciudad
Referencia: Ponencia para segundo debate del Proyecto de ley número 085 de 2002 Senado, por la cual se expide la ley general de arbitraje.
Señor presidente:
En cumplimiento del honroso encargo que nos hiciera el presidente de la Comisión Primera para rendir ponencia para segundo debate al proyecto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto por la Constitución Política y por la Ley 5ª de 1992, nos permitimos someter a su consideración el presente escrito:
La crisis de la justicia colombiana se ve reflejada en una excesiva congestión de los despachos judiciales, ineficacia y demora en los fallos, elevados costos para su acceso, entre otras falencias que nos conducen a la búsqueda de alternativas para solución de controversias que estén acordes con el mantenimiento del orden justo proclamado en la Carta política.
Una justicia lenta e inoportuna es una negación en sí misma. Además, resulta costosa, a pesar de la gratuidad del servicio de justicia estatal. Consciente de ello, el constituyente de 1991 se propuso fortalecer la justicia por la vía de crearle un órgano autónomo de gobierno encargado de su administración y gerencia, la institucionalización de las jurisdicciones indígena y de paz, así como mediante la consagración a nivel Constitucional de la conciliación y el arbitraje (artículo 116 C. N.).
Es así como, el arbitraje se inscribe en el marco de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, consagrados y orientados a descongestionar y facilitar el acceso a la justicia. ¿Por medio de este mecanismo las partes, en virtud de su autonomía de la voluntad, deciden poner en conocimiento de uno o varios particulares investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, a los cuales se les denomina árbitros, el conflicto que debe ser de carácter transigible, para que estos tomen una decisión conocida como laudo arbitral, el cual tiene efectos interpartes, hace tránsito a cosa juzgada y es susceptible del recurso de anulación ante la jurisdicción ordinaria. Este arbitraje puede ser en derecho, si con él se resuelve el conflicto según el ordenamiento jurídico; en equidad; si falla en virtud del sentido común, del buen y sano criterio y de la equidad, y finalmente puede ser técnico, si para ello el fallo debe versar sobre específicos conocimientos de una ciencia, arte u oficio.¿1. Como mecanismo Alternativo de solución de conflictos una de sus principales características es la heterocomposición, es decir las partes no deciden por ellas mismas el derecho, un tercero entra a realizarlo de acuerdo con las pautas fijadas por las partes no contrarias al orden público, o con el derecho vigente.
La Corte Constitucional en sentencia C-242 de 1997, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, define el arbitraje como:
¿Un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte. De la regulación constitucional y de su interpretación se infiere, adicionalmente, que dicha figura presenta límites respecto a su ámbito material y temporal, en razón de que no todos los asuntos pueden ser sometidos genéricamente a su conocimiento, como por ejemplo los relacionados con el estado civil de las personas, ya que detenta un carácter transitorio para su realización¿ De lo anterior se desprende que los derechos sometidos a este mecanismo deben ser de libre disposición.
La naturaleza jurídica de la institución viene siendo analizada desde su creación, para que sirva de norte a la actividad legislativa y a la realizada por los operadores jurídicos. Las posiciones varían desde teorías que le reconocen una naturaleza contractual, debido a que la figura se origina como un pacto entre las partes, hacia aquellas que ubican al arbitraje como una figura procesal. Entre estos dos extremos encontramos una posición mixta o intermedia reconociéndole el origen contractual a la decisión de acceder a una justicia por fuera del aparato estatal, con sometimiento a un procedimiento reglado por la ley.
El proyecto de ley desarrolla la naturaleza jurídica contractual de la institución, no solo por el surgimiento del pacto, sino porque en el arbitraje legal otorga a las partes sujetas al derecho privado un amplio margen de regulación del procedimiento. Sin embargo esta autonomía no es absoluta, las partes deben respetar las reglas del debido proceso y permitir un adecuado ejercicio del contradictorio.
El arbitraje como mecanismo alternativo de solución de conflictos es regulado en la mayoría de Estados occidentales, sin embargo, carece de una utilización masiva entre las personas en litigio como sería lo conveniente. Debido a ello la Unión Europea a través de la Comisión adelanta proyectos de divulgación de los MASC entre los Estados miembros, siendo uno de ellos, el objeto de regulación en el presente proyecto de ley.
El arbitraje es aplicable a las diferencias surgidas en derecho privado. Un punto álgido de discusión en los Estados cuyo derecho es de tradición romana, es el sometimiento a arbitraje de aquellos conflictos en que una de las partes es un organismo del Estado, y sus actuaciones se rigen por derecho público. La razón de ello es que las cuestiones litigiosas surgidas deben ser materia de libre disposición de las partes y desde la óptica jurídico-pública la vinculación positiva de la administración al principio de legalidad reduce la autonomía de la voluntad y por tanto las materias de libre disposición. Un ejemplo de ello es España, tantas veces citado, dada nuestra cercanía por razones históricas. La introducción del Arbitraje al Derecho Administrativo Español está vedada a los conflictos que surjan en torno a actos administrativos reglados o en el ejercicio de potestades discrecionales;2 y aunque hasta la fecha existe habilitación para expedir una norma de rango estatal para regular el arbitraje en Derecho Administrativo, lo cierto es que la misma brilla por su ausencia.
El Tribunal Supremo Español ha reconocido la posibilidad que tienen las empresas públicas regidas por el Derecho privado de someter las controversias a arbitraje, sin embargo no se podrán recaer en su jurisdicción los denominados actos separables o actos preparatorios de los entes públicos, verbigracia, el acto de adjudicación de un Contrato.
En el Estado Francés el Arbitraje en Derecho Administrativo no existe, y dentro de la regulación europea de contratos públicos no se prevé el arbitraje como mecanismo de solución de controversias en el eventual incumplimiento de la normativa comunitaria sobre la materia por parte de un Estado Miembro.
La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, en el informe al Secretario General del período de sesiones realizado en Viena de 12 de junio al 7 de julio de 2000, realiza una descripción sobre métodos de prevención y solución de controversias en proyectos de Infraestructura con financiación privada, señalando expresamente que en muchos lugares un límite para el establecimiento del pacto arbitral lo constituyen los sistemas jurídico-públicos de la autoridad contratante; siendo la posición tradicional que la administración pública no pueda convenir el arbitraje como método de solución de controversias. De igual forma, resalta que en aquellos Estados en que es permitido, su utilización para resolver controversias en proyectos de infraestructura con financiación privada está en aumento.
El proyecto de ley en discusión introduce trascendentales modificaciones a la justicia arbitral. De un lado la procura más ágil y eficiente, al tiempo que despliega un importante esfuerzo por unificar la dispersión normativa existente sobre la materia. Del mismo modo, el espíritu del proyecto apunta a generalizar la autonomía de la voluntad privada a conflictos en los que el Estado o un organismo público sea parte, lo cual, como se anotaba con anterioridad, es un punto de controversia.
La presente ponencia para segundo debate pretende recoger diversas opiniones y comentarios al proyecto aprobado por la Comisión Primera de Senado, con el objeto de clarificarlo y hacer de la justicia arbitral un verdadero e impactante instrumento de resolución de conflictos.
Las principales modificaciones al proyecto de ley aprobado en primer debate son las siguientes3:
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Se precisan las derogatorias con el objeto de configurar un estatuto único de arbitraje.
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Como consecuencia de la inclusión de los artículos señalados en el punto anterior, la numeración del articulado ha cambiado frente a lo aprobado en primer debate.
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Con el propósito de otorgar una mayor organización al articulado y en aras de recoger sugerencias al respecto, la ponencia para segundo debate ha incluido un capítulo especial sobre arbitraje nacional en conflictos en los que una de las partes sea el Estado, acogiendo el contenido del artículo 4º del proyecto aprobado en la Comisión Primera de Senado.
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Se exigen requisitos de magistrado de tribunal contencioso para aquellos conflictos en los que una de las partes sea un ente público.
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Se modifica el sistema de designación de los árbitros con el objeto de dar cumplimiento a la sentencia C-1038 de 2002 de la H. Corte Constitucional, que desarrolla jurisprudencialmente el principio de habilitación de las partes e impide a los centros elegir árbitros sin la delegación respectiva.
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En cuanto a controles al laudo, esta ponencia hace algunas modificaciones a saber:
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Se suprime la causal de anulación que introducía un control de fondo al laudo, por concluirse su inconveniencia;
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Se...
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